Anulada la norma de concurso de méritos en el Ejército de Tierra porque Defensa no consultó con las asociaciones profesionales

La justicia ha declarado nula, por no ser conforme a Derecho, la Directiva 4/20, “Concurso de méritos para la provisión de puestos en el Ejército de Tierra”, del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, de 27 de mayo de 2020.

La decisión la ha tomado la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas (Asfaspro), una de las asociaciones presentes en el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas.

Fuentes de esta asociación de suboficiales explican a Confidencial Digital que la sentencia se dictó a finales de junio, y ya ha adquirido firmeza: el Ministerio de Defensa no presentó recurso de casación contra el fallo, y ya está ejecutando el fallo.

La norma anulada ha dejado de aplicarse, si bien las actuaciones amparadas por la directiva mientras estuvo en vigor no se han anulado: es decir, los resultados de los concursos de méritos desde que se aprobó la directiva en 2020 se han respetado.

Defensa no informó a las asociaciones

Asfaspro impugnó la directiva “por considerarla nula al no haber sido informada por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas” (Coperfas), según establece el artículo 49.1 b) y c) de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

La asociación de suboficiales consideró que el Ministerio de Defensa había incumplido “el trámite de información a las asociaciones profesionales para que pudieran hacer manifestaciones” sobre el texto de la directiva, conforme al artículo 40 de la misma ley orgánica.

Además, alegó que Defensa también había incumplido el procedimiento de elaboración de disposiciones generales establecido por la Orden Ministerial número 105/2002, de 22 de mayo, que regula la producción normativa en el ámbito del Ministerio de Defensa, en cuanto a los documentos que deben acompañarse, y en cuanto a los informes que deben solicitarse

La abogada del Estado del Ministerio de Defensa se opuso al recurso. Negó que para aprobar esa directiva fuera preceptiva la intervención del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, “al no suponer una modificación del estatuto profesional, ni puede considerarse como una disposición legal, ni como un desarrollo reglamentario, constituyendo un acto de mando de la autoridad emisora”.

Es una disposición general

A los jueces de la Audiencia Nacional les convencieron más los argumentos de la Asociación Profesional de Suboficiales de las Fuerzas Armadas que los de la Abogacía del Estado.

Frente a los expuesto por la abogada que representó a Defensa, la sentencia señala (citando jurisprudencia) que la técnica normativa de la Directiva 4/20, “Concurso de méritos para la provisión de puestos en el Ejército de Tierra”, del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra, “es más propia de las disposiciones generales que de los actos administrativos que ni entran en vigor, ni hacen referencia a rangos normativos, ni derogan disposiciones, ni habilitan su desarrollo normativo”.

Tras analizar su contenido en detalle, los magistrados llegan a la conclusión de que “es indudable [...] que la Directiva no se limita a establecer un criterio interpretativo de la normativa aplicable dirigida al MAPER [Mando de Personal del Ejército de Tierra] impartiendo unas directrices orientativas sobre cómo valorar los méritos”.

Por el contrario, el contenido de la directiva “se proyecta sobre todo el personal del Ejército de Tierra, con intención de eficacia y permanencia, introduciendo los méritos a valorar, generales y específicos del destino, su método de ponderación y procedimiento de puntuación en los puestos a cubrir por concurso de méritos definidos en el punto 5.2 como «puestos a los que aplicar esta Directiva»”.

Según los magistrados de la Audiencia Nacional, “las instrucciones, circulares u órdenes de servicio son disposiciones que se dictan en el ámbito interno de la organización administrativa y mediante las que los órganos superiores, en desarrollo del principio de jerarquía orgánica, dirigen la actividad de los inferiores y del personal al servicio de la Administración, pero no son disposiciones de carácter general porque no tienen contenido normativo; solo proyectan sus efectos en el ámbito propio de la organización administrativa y lo que hacen es exteriorizar el principio de jerarquía que rige en esa organización; su contenido es fijar criterios y directrices para la actuación de los órganos subordinados”.

Se denominen de una forma u otra, la clave reside en que esas disposiciones “no se dirijan únicamente a dicha función organizativa, sino que desarrollen o complementen una ley o una norma reglamentaria, innoven el ordenamiento jurídico regulando una determinada materia”; en ese caso, “se tratará de verdaderas disposiciones generales”.

La conclusión de los jueces es que esa Directiva 4/20 del JEME “no es un acto administrativo de destinatario plural que se agote en su aplicación, ni una instrucción u orden de servicio”, sino por el contrario, “tiene naturaleza de verdadera disposición general, tiene duración indefinida hasta su «derogación» y fuerza vinculante una vez que se aplica, si bien con valor normativo interno para el Ejército de Tierra, que regula un aspecto del régimen de personal más allá de la mera dirección jerárquica de los mandos superiores a los inferiores”.

Defensa incumplió una orden ministerial

Otro aspecto importante que deja establecido la sentencia es que esta directiva “es una disposición administrativa, relativa al concurso de méritos para la provisión de puestos en el Ejército de Tierra, por lo que no se refiere, en los términos indicados, a materia operativa militar y, en consecuencia, como disposición de carácter general, se ha de ajustar en su tramitación a la citada OM 105/2002”.

Teniendo esto en cuenta, la Audiencia Nacional considera que el Ministerio de Defensa, al aprobar esa directiva del Jefe del Estado Mayor del Ejército, no siguió el procedimiento de esa orden ministerial.

Faltaron documentos

Defensa incumplió varios requisitos. Por ejemplo, no incluyó en el proyecto una serie de documentos obligatorios: memoria justificativa; informe sobre el impacto por razón de género de las medidas que se establecen en el texto de la disposición proyectada; memoria económica y tabla de vigencias y derogaciones; Informes emitidos por todos los órganos superiores y directivos del Departamento implicados en la disposición, o con responsabilidades en la misma por razón de la materia; Informe del órgano originador en el que se evalúen las observaciones formuladas en los informes de la letra precedente, motivando las no consideradas...

Tampoco consta que el secretario general técnico del Ministerio emitiera su informe sobre esa directiva, un informe que es preceptivo y vinculante.

Por otro lado, no se cumplió lo establecido en la Ley 39/2015 de 1 de octubre, Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece que las disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos.

No pasó por el Consejo de Personal

“Igualmente, y en concreto, falta también la información al Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y a las asociaciones profesionales, previsto en la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas”, es decir, que Defensa no informó, antes de aprobar esa norma, a las asociaciones profesionales de militares que tienen representación en el Coperfas.

“No consta en el expediente la puesta en conocimiento y audiencia del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, aunque no sea un supuesto de informe preceptivo al no tratarse del desarrollo reglamentario de una disposición legal, en los términos exigidos por el artículo 49.1.c) de la Ley Orgánica 9/2011”, señala la Audiencia Nacional.

En la misma sentencia se indica que “la información del Ministerio de Defensa a las asociaciones profesionales sobre régimen de personal, del artículo 40.1.c) no es un trámite procedimental en sí, sino un derecho de las mismas”.

Vuelve a estar en vigor la de 2011

La Audiencia Nacional termina estimando el recurso interpuesto por Asfaspro y anula la Directiva 4/20, «concurso de méritos para la provisión de puestos en el Ejército de Tierra», del Jefe del Estado Mayor del Ejército de Tierra de 27 de mayo de 2020 “por no ser conforme a Derecho”.

Toma esa decisión tras recordar que “las ilegalidades reglamentarias tanto sustantivas como procedimentales” son “causa de nulidad de pleno derecho”.

En el caso de esta directiva del JEME, “la infracción de las reglas procedimentales en la elaboración de la disposición impugnada, en especial la Orden Ministerial 105/2002, hace que incurra en un motivo de nulidad de pleno derecho acorde al artículo 47.2 de la Ley 39/2015, al no haberse seguido en absoluto, el procedimiento sobre iniciación, elaboración y tramitación de los expedientes normativos, lo que debe considerarse una inobservancia trascendental que determina su invalidez”.

Por ello, ha dejado de aplicarse la Directiva 4/20, y ha vuelto a estar en vigor la Directiva 04/11, la anterior regulación sobre “Concurso de méritos en la provisión de puestos del Ejército de Tierra”.