El Jefe del Estado Mayor del Aire, obligado a motivar por qué no adjudicó una plaza a un comandante

Un comandante del Ejército del Aire consigue que la justicia fuerce a su jefe de Estado Mayor a explicar de forma motivada por qué no le designó para un puesto vacante que él solicitó que finalmente quedó desierto.

Así lo ha decidido la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, que ha estimado parcialmente el recursos presentado por este comandante, que no se quedó satisfecho cuando, tras solicitar dos vacantes, ambas se declararon vacantes y él quedó sin destino, por lo que le adjudicaron uno de manera forzosa.

En la sentencia consultada por Confidencial Digital se explica que todo se inició en 2019. Por Resolución 762/11166/2019 de 8 de julio, se publicaron vacantes de carácter periódico y de libre designación, y este comandante del Ejército del Aire solicitó dos: una en el Grupo Móvil de Control Aéreo, en Sevilla; y otra en la Academia General del Aire, en San Javier (Murcia).

Por Resolución 762/12890/2019, de 31 de julio, del general del Aire Jefe del Estado Mayor del Aire (BOD núm. 154 de 7 de agosto) se resolvió parcialmente la adjudicación de vacantes, y en el caso de esos dos destinos, declaró desiertas las citadas vacantes.

Recurso judicial

El comandante en cuestión no quedó conforme, e interpuso un recurso de alzada que fue desestimado por el subsecretario del Ministerio de Defensa por resolución del 14 de noviembre de 2019. Así que el oficial acudió a los tribunales por la vía contencioso-administrativo.

Presentó un recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el que solicitó que se anulara la resolución del Jefe del Estado Mayor del Aire (JEMA), Javier Salto Martínez-Avial, por varios motivos: “por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido”, “por haberse resuelto en base a una prelación entre los comandantes no ajustada a derecho”...

En definitiva, solicitaba que la justicia le concediera alguna de las dos vacantes “ilícitamente declaradas desiertas”, por contar él, frente a lo considerado por el JEMA, “con idoneidad, méritos y capacidad para desempañarlas”.

Los argumentos de Defensa

Defensa había desestimado su recurso alegando que “el interesado no impugnó en forma alguna ni interpuso recurso contra la resolución por la que se publicaban las vacantes de carácter periódico y de libre designación cuya declaración de desiertas ahora discute”.

La solicitud para la vacante del Grupo Móvil de Control Aéreo, Sevilla “fue anulada al no poseer el interesado los cursos requeridos para su ocupación”, y en el caso de la vacante en la Academia General del Aire, de San Javier, “tratándose de una potestad discrecional, la autoridad competente, el JEMA, no ha considerado que el interesado fuera idóneo para la adjudicación de la vacante de que se trata, lo que ha determinado que fuera declarada desierta”.

Destino forzoso

El comandante alegó en apoyo de su recursos que “la falta de idoneidad” alegada por el JEMA “se apoya en la circunstancia tenida en cuenta para la ordenación en la evaluación al empleo superior en el último lugar de los evaluados, esto es, el estar procesado por un presunto delito, lo que es tenido en cuenta por el Jefe Mayor del Aire al decidir sobre las vacantes”.

Sin embargo, sí le habían considerado con la idoneidad acreditada para ser nombrado Jefe Accidental del Escuadrón de Alumnos después de haber resuelto dejar desiertas las vacantes solicitadas.

También señaló que se le había dejado sin vacante “en base a una prelación aquejada de vicio de nulidad patente y notorio como es su ordenación para el ascenso en el último puesto”.

En cuanto a la vacante en la Academia General del Aire, adujo que había sido “anómalamente sometida a libre designación en la decisión sobre su asignación”, y que deberían ser también ponderados los méritos y la capacidad del solicitante.

Al declarar desiertas esas dos vacantes se le había dejado sin destino, “lo que constituye un ilícito administrativo que le causa un perjuicio irreparable al asignársele un destino forzoso mediante la Resolución 762/20263/19, de 19 de diciembre, del General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire (BOD núm. 254 de 31 de diciembre) que le asigna la vacante NUM002 con destino en el Estado Mayor del Aire (Madrid)”.

No recurrió la convocatoria

Los jueces de la Audiencia Nacional señalan, en su argumentación, que la publicación de las vacantes por resolución 762/11166/2019, de 8 de julio de 2019, se hizo anunciando las que eran de libre designación, “dos de las cuales fueron solicitadas por el ahora recurrente sin haber recurrido ni su publicación, ni su clasificación como vacantes de libre designación, tal y como constaban en la Relación de Puestos Militares de la Academia General del Aire”.

Por ello, “no cabe ahora discutir su forma de asignación como libre designación”. Recuerda sentencias anteriores que declararon que “las convocatorias para la cobertura de vacantes cuentan con sustantividad propia en nuestro Derecho, en el sentido de que las reglas particulares que las rigen, esto es, las bases de la convocatoria, han de ser impugnadas en su momento por quien cree que se separan de las que, con rango superior, las sirven de amparo. Lo que no se puede es, una vez que se ha participado en el concurso asumiendo dichas reglas, impugnarlas al no haber obtenido el resultado deseado”.

Así que, en este caso, al haber participado en el proceso el comandante “sin que hubiera mostrado disconformidad con las condiciones y requisitos exigidos en dicha convocatoria, a la que mostró su conformidad al no haberla impugnado en tiempo y forma, sería contradictorio, una vez que no ha obtenido las vacantes solicitadas, pretender la revisión del sistema de asignación establecido en la relación de puestos militares”.

Discrecionalidad, no arbitrariedad

Ahora bien, recuerda la Audiencia Nacional que el Tribunal Constitucional estableció la jurisprudencia de que “la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial ex art. 106.1 CE, del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad”.

En base a esa interpretación, el Tribunal Supremo ha establecido que “si estamos en el ámbito de la discrecionalidad, no cabe arbitrariedad en su ejercicio y es imprescindible una motivación suficiente”.

Dicha motivación también se exige en el ámbito de los destinos militares al tratarse de actos de la Administración General del Estado.

“Sobre la base de las consideraciones anteriores, a la vista de las razones que constan en el expediente administrativo, y las circunstancias acreditadas en proceso, debe analizarse la justificación de las razones aducidas para la no asignación de las vacantes solicitadas y su declaración de desiertas”, se puede leer en la sentencia de la Audiencia Nacional sobre el comandante del Ejército del Aire que se quedó sin plaza.

No cumplía los requisitos para Sevilla

Los jueces pasan a analizar las decisiones de no adjudicar a este comandante ninguna de las vacantes solicitadas.

Respecto a la primera, la del Grupo Móvil de Control Aéreo en Sevilla, “según informa la Subdirección General de Personal en el oficio de 20 de septiembre de 2018, no cumple los requisitos exigidos publicados, ya que el interesado no posee los cursos exigidos para la ocupación del puesto”.

Aseguran los jueces que el comandante no argumentó nada en contrario, “por lo que no se discute tal apreciación, sin perjuicio de las alegaciones sobre nulidad de pleno derecho esgrimidas con carácter general”. Además, “el hecho de haber sido nombrado con posterioridad para desempeñar el cargo con carácter accidental de la Jefatura del Escuadrón de Alumnos nada acredita sobre el cumplimento del requisito de poseer los cursos exigidos en la vacante solicitada”.

No le consideró idóneo para San Javier

Sin embargo, sí le dan en parte la razón con la otra vacante, la de la academia de San Javier.

La Subdirección General de Personal se había acogido a la Ley de la Carrera Militar y al Reglamento de Destinos del Personal Militar, en lo que se refieren a la asignación de destinos por el sistema de libre designación, unos criterios que, destacan los jueces de la Audiencia Nacional, ya están superados jurisprudencialmente.

Había argumentado el Ejército del Aire que “corresponde al JEMA, tras valorar los méritos y capacidades concurrentes en cada uno de los solicitantes de dicha vacante y en uso de dicha potestad discrecional que tiene reconocida para la asignación de vacantes de esta naturaleza (LD), determinar su asignación al que considere más idóneo para su desempeño. En el presente caso, aquella Autoridad no ha considerado que el interesado fuera idóneo para la adjudicación de la vacante de que se trata, lo que ha determinado que fuera declarada desierta”.

Además, añadió que “la simple existencia de uno o varios peticionarios de una vacante de libre designación no impone a la Administración o autoridad competente, la obligación de asignarla pues, por encima de tal premisa de cobertura, se sitúa la naturaleza propia del citado sistema, cual es su característica sujeción a la valoración de la idoneidad y capacidad de los solicitantes para el desempeño del puesto en cuestión, de tal forma que, realizada tal valoración, si la autoridad con competencia para el ejercicio de la potestad discrecional considera que los solicitantes no reúnen aquella idoneidad, confianza o capacidad requeridas, queda habilitado para declarar desierta la vacante”.

Evasivas que no justifican la decisión

Estas justificaciones del Ministerio de Defensa no convencieron a la Audiencia Nacional, que las ve como “una contestación indirecta, que no sólo no informa sobre el juicio de idoneidad del Jefe del Estado Mayor, sino que se limita a reproducir el contenido de la norma, que la resolución recurrida vuelve a transcribir, lo que impide conocer las razones de la decisión de dejar desierto el puesto, más allá de la mera confianza”.

Argumenta la sentencia que “las contestaciones indirectas, evasivas, no satisfacen el presupuesto del juicio de idoneidad necesario para dar debido cumplimiento a la motivación requerida al efecto, pues mediante esta forma de proceder se impiden conocer las verdaderas razones de la decisión adoptada, esto es, la no adjudicación al solicitante del puesto y el declarar desierta una vacante”.

Cita jurisprudencia del Supremo, que establece que “la idoneidad para el puesto -luego también la no idoneidad para ser nombrado- la aprecia libremente el órgano competente, juicio que debe ponerse en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación, sin que la confianza pueda ser el único elemento caracterizador de estos puestos que tienen establecido el sistema de provisión de libre designación, por ser ello contrario al principio de profesionalización proclamado en nuestro actual ordenamiento administrativo”.

Por ello, “la aplicación de lo que antecede conduce ya a la estimación de la pretensión de anulabilidad contenida en la demanda”, lo que supone “ordenar la retroacción del procedimiento a los efectos de que se motive, por la autoridad competente sobre la idoneidad del recurrente y sobre la declaración de desierta de la vacante”.

El JEMA deberá motivar la resolución

Además, también se da la razón al comandante, que denunció que se le había dejado en el último puesto del escalafón en las evaluaciones para el ascenso debido a una sentencia por un delito contra la Hacienda en el ámbito militar que después el Tribunal Supremo anuló, y por el que finalmente el Tribunal Militar Central le absolvió.

Aunque el JEMA no motivó su decisión, “el recurrente apunta a que en la base de la decisión está la misma circunstancia apreciada para la modificación del ordenamiento para el ascenso, posibilidad que, de ser cierta, debe tener en cuenta lo razonado en la indicada sentencia de esta Sección de 18 de noviembre de 2020 y en la sentencia penal del Tribunal Militar Central de 30 de noviembre de 2020”.

Por todos estos motivos, la Audiencia Nacional decidió finalmente estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el comandante, y anular las resoluciones “en cuanto declara desierta la vacante de libre designación en la Academia General del Aire, San Javier, Murcia”

Eso supone retrotraer el procedimiento “a fin de que se motive por el Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire, la decisión adoptada en cuanto a la idoneidad del solicitante y la declaración de desierta de la vacante”.