Una soldado logra que Defensa le devuelva la indemnización por residencia que le recortó al solicitar reducción de jornada

El Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación que interpuso la Abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Defensa, contra la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de dar la razón a una soldado a la que se le redujo la indemnización por residencia.

El motivo de este recorte era que la militar, destinada en Melilla, se había acogido a una reducción de jornada para la guarda de un hijo menor de doce años.

Según la sentencia del Supremo consultada por ECD, la militar sufrió un recorte en su nómina: mediante resolución del subdirector general de Servicios Económicos y Pagadurías, la indemnización por residencia correspondiente a su lugar de destino fue reducida en los términos establecidos por el artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, relativo a personal de las Fuerzas Armadas, que establece que “el personal que tenga reducido su sueldo por reducciones o equivalencias de jornada, percibirá la indemnización por residencia disminuida en la misma proporción”.

La afectada reclamó toda la indemnización, pero el Ministerio de Defensa mantuvo la decisión de reducirle el dinero, según el decreto. Presentó un recurso de alzada, que fue desestimado por silencio administrativo.

El TSJ de Madrid dio la razón a la militar

Con la asistencia del gabinete jurídico de la Asociación de Tropa y Marinería Española (ATME), esta militar recurrió a los tribunales, y tuvo éxito.

Por sentencia de junio de 2020, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la presunta desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del subdirector general de Servicios Económicos y Pagadurías.

Los jueces anularon las resoluciones del Ministerio de Defensa y declararon “el derecho de la demandante a que le sean abonadas las cantidades dejadas de percibir en concepto de indemnización por residencia durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada concedida por guarda legal del hijo menor de 12 años, con el límite de cuatro años desde su reclamación realizada en vía administrativa y a que en lo sucesivo no se vuelvan a descontar de sus emolumentos ese concepto mientras permanezca la misma situación de hecho y de derecho”.

El ministerio no se rindió, y la Abogacía del Estado presentó un recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Decreto preconstitucional

El Supremo admitió a trámite el recurso, al entender que revestía interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia determinar si la indemnización por residencia debe reducirse durante el plazo en el que el militar disfruta de la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor o, por el contrario, debe mantenerse inalterable.

El TSJ de Madrid había señalado que ya se había pronunciado en otras ocasiones sobre este cuestión, y había llegado a la conclusión de que la reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años no debe conducir a una disminución proporcional de la indemnización por residencia.

También argumentó que el Decreto 361/1971 es preconstitucional. Aunque el Ministerio de Hacienda confirmó su vigencia por una instrucción, ese acto carece del rango necesario para dilucidar la vigencia de una disposición general proveniente del Gobierno, según el TSJ.

Y añadió otras claves: “Primera, que la cantidad recibida por residencia no es un concepto retributivo, sino una indemnización; segunda, que el funcionario destinado en un lugar que lleva aparejada indemnización por residencia no deja de residir permanentemente allí por el hecho de que su tiempo diario de trabajo haya sido reducido; y tercera, que el art. 6 del Real Decreto 361/1971 estaba pensado para una época en que las reducciones de jornada eran por interés particular y de concesión ampliamente discrecional, mientras que la reducción de jornada por guarda de hijo menor de doce años es ahora un derecho del funcionario”.

Las reducciones de jornada han cambiado

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestimó el recurso del abogado del Estado, en nombre del Ministerio de Defensa, y confirmó la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Si bien confirmó que el Decreto 361/1971 está formalmente vigente, interpretó que “actualmente, a diferencia de lo que ocurría cuando el Decreto 361/1971 fue aprobado, hay ciertos supuestos de reducción de jornada”, como el del caso de esa militar destinada en Melilla, “que constituyen un derecho subjetivo del militar y, por consiguiente, que no admite un margen significativo de discrecionalidad en cuanto a su otorgamiento”.

Los magistrados del Supremo consideraron que “por el contexto del momento en que la mencionada norma reglamentaria fue aprobada, cabe considerarla poco acorde con las previsiones legislativas vigentes en materias de permisos de los empleados públicos, incluidos los militares”.

De ahí que admitan “limitaciones a la eficacia del art. 6 del Decreto 361/1971 en aquellos supuestos en que la reducción de jornada es un derecho subjetivo”.

El Supremo también consideró acertada la conclusión del TSJ de Madrid, en el sentido de que la indemnización por residencia busca compensar el riesgo o la penosidad del lugar de destino, y ese riesgo o penosidad no desaparecen durante el tiempo en que la jornada de trabajo ha sido reducida”.