El principio del interés superior del menor y su participación en la mediación

La familia como institución social fundamental ha ido evolucionando a lo largo de la  historia. En la actualidad, la familia se caracteriza por su diversidad y heterogeneidad,  ya que existen diferentes tipos de familias, cada una con sus propias características.

La tendencia actual se centra en cuanto a la protección de los derechos de la familia se  ha centrado en la promoción de la igualdad entre los cónyuges, la defensa de los  derechos de los hijos y la atención a las familias monoparentales y numerosas.

En las últimas décadas, la tutela de menores en el ordenamiento jurídico español ha  experimentado un cambio de paradigma. Este cambio se ha manifestado en una mayor  consideración de los derechos fundamentales de los menores, no solo en su vertiente  patrimonial, sino también en su ámbito más personal

La mediación, como alternativa extrajudicial para resolver conflictos, ha ganado  relevancia en la sociedad contemporánea, especialmente en casos de custodia  compartida. Este tema, intrínsecamente complejo debido a la dificultad inherente en  tratar con menores y las diversas figuras que intervienen en asuntos relacionados con  la minoría de edad, destaca la carga de factores personales, emocionales y  patrimoniales presentes en los conflictos familiares en general, ya sea familia biológica  o adoptiva. Estos conflictos, que abarcan áreas como el derecho civil sucesorio y  contractual, plantean desafíos únicos.

A pesar de que la Ley 5/2012 no aborda la participación de los menores en procesos de  mediación, ciertas regulaciones autonómicas, como las de Cataluña o la Comunidad  Autónoma Valenciana, sí consideran su intervención en mediaciones relacionadas con  ellos, tanto de manera directa como a través de sus representantes legales.

Categorización del interés superior del menor y mediación.

La conceptualización del interés superior del menor como un concepto jurídico  indeterminado confiere flexibilidad y un cierto margen a los operadores jurídicos para su  aplicación. Sin embargo, algunos sectores de la doctrina señalan que esta flexibilidad  puede generar cierta e indeseable inseguridad jurídica.

La jurisprudencia al respecto ha sufrido una importante evolucion, considerando el  interés superior del menor no solo como un criterio de ponderación frente a otros  derechos, sino como un concepto triple: un derecho, un principio y una norma de  procedimiento.

Este enfoque se ha traducido en un conjunto de acciones y procedimientos dirigidos a  resolver la situación jurídica de los menores, cuya capacidad de actuación en el ámbito  jurídico está sujeta a limitaciones.

En general, se entiende que este concepto debe interpretarse de forma amplia y  contextualizada, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada caso. Los  jueces deberan valorar los siguientes factores para determinar el interés superior del  menor:

• La edad y madurez del menor.

• La situación familiar y social del menor.

• Los derechos e intereses del menor.

• El interés general de la sociedad.

Es importante destacar que, a pesar de la amplia protección de los menores como  sujetos de derecho, su capacidad de obrar se encuentra limitada, siendo este un criterio  preponderante en la actualidad. 

La minoría de edad, definida desde el nacimiento hasta los dieciocho años, según el  artículo 315.I del Código Civil y el artículo 12 de la Constitución Española, establece la  situación del menor bajo patria potestad o tutela, aunque el Código Civil no regula  explícitamente la minoría de edad, sino la situación del menor sometido a las anteriores  figuras.

Dentro del régimen jurídico de los menores, se establecen diversos supuestos que les  permiten participar en la sociedad y en la esfera jurídica, participación que  lamentablemente carece de una sistematización clara en el Código Civil. 

El artículo 162. II. 1º del Código Civil, modificado por la Ley 26/2015, establece que, en  los actos relativos a los derechos de la personalidad, que el menor pueda ejercitar por  sí mismo de acuerdo con su madurez, se excluye la representación legal de los padres.  No obstante, en estos casos, los responsables parentales intervendrán en virtud de los  deberes de cuidado y asistencia, según añade la misma ley.

Para otros actos, los padres o el tutor actúan como representantes legales del menor y  pueden realizar actos jurídicos que afectan su esfera patrimonial. Sin embargo, el  artículo 166 del Código Civil establece límites a estas actuaciones, requiriendo  autorización judicial para ciertos actos, como renunciar a derechos de los hijos, enajenar  bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos y  valores mobiliarios, o repudiar la herencia o legado diferidos al hijo.

En los últimos años, se ha producido una tendencia a ampliar la capacidad de actuación  de los menores en el ámbito jurídico. Esta tendencia se ha plasmado en una serie de  reformas legislativas, como la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema  de protección a la infancia y a la adolescencia. Esta ley ha introducido una serie de  cambios en el Código Civil que permiten a los menores realizar determinados actos  jurídicos por sí mismos o con la asistencia de sus representantes legales.

La reforma del artículo 1263 del Código Civil es un paso importante para reconocer la  capacidad de actuación de los menores en el ámbito jurídico. Sin embargo, es necesario  que se establezcan criterios claros para determinar qué actos jurídicos pueden realizar  los menores por sí mismos o con la asistencia de sus representantes legales. Estos  criterios deben ser claros y predecibles, para evitar la inseguridad jurídica y la posibilidad  de que se utilicen para justificar decisiones arbitrarias.

En consonancia con el principio de autonomía de la voluntad, fundamental en el contexto  de la mediación como fórmula extrajudicial de resolución de conflictos, se vislumbra la  configuración de un paradigma y posicionamiento específico para la participación del  menor en este proceso.

En el ámbito de la mediación familiar que involucra a menores, la consideración de la  casuística, la naturaleza del conflicto y la situación familiar se convierten en elementos  cruciales. El mediador, en este contexto, debe emplear herramientas especializadas de  mediación, para evaluar no solo el interés superior del menor, sino también su papel en  el entorno familiar y la posibilidad de ser escuchado, en caso de que su edad y madurez  lo permitan.

La mediación en el ámbito familiar con menores presenta complejidades comparables a  las que surgen en ámbitos como la mediación educativa o intercultural. La legislación  impone restricciones en función de la edad, y otras consideraciones relevantes incluyen  la influencia de los padres y la familia en la personalidad del menor, la diversidad de  tipologías familiares, la presencia de progenitores conflictivos y la educación recibida  por los menores. Además, pertenecer o no a un grupo étnico específico, puede agregar una capa adicional de complejidad que requiere una formación especializada para  abordar el conflicto con eficacia.

En este contexto, el mediador debe demostrar una doble percepción y una sensibilidad  especial al mediar con menores. Se plantea la posibilidad de abordar el interés superior  del menor desde los primeros incumplimientos de los deberes familiares por parte de  uno de los progenitores, no limitándose únicamente a una evaluación ex post del interés  en cuestión. Se sugiere la mediación como una herramienta preventiva, anticipándose

a conflictos inminentes, aunque se reconoce que el mediador no desempeña el papel  de terapeuta, sino el de un facilitador con la empatía y formación necesarias.

La mediación familiar se presenta como un primer paso para encaminar hacia  soluciones adecuadas en los conflictos, respaldando una protección "real y objetiva del  interés del menor". El mediador puede desempeñar un papel crucial al facilitar,  acompañar y lograr que las partes involucradas adopten las soluciones más acertadas  para la protección de sus hijos, si los hubiere. 

A pesar de que los padres son los más capacitados para querer y proteger a sus hijos,  la mediación proporciona un espacio donde el mediador puede contribuir al  restablecimiento de garantías, incluso en situaciones donde los progenitores pudieran  olvidar esa responsabilidad. La mediación familiar, al desjudicializar en cierta medida  los conflictos familiares, permite a los miembros resolver sus propias crisis con la  asistencia del mediador, evitando la vía contenciosa judicial, aunque se reconoce la  necesaria interrelación entre la mediación y el tribunal competente, que deberá  homologar cualquier acuerdo alcanzado por las partes.

Conflictos y mediación con menores

En el ámbito de la mediación, se sostienen principios implícitos que fundamentan todo  el proceso, como la voluntariedad, igualdad entre las partes, imparcialidad de los  mediadores, neutralidad, confidencialidad, buena fe, inmediación y flexibilidad. Sin  embargo, al examinar la mediación familiar, especialmente el papel del menor en ella,  es esencial priorizar su interés.

El principio del interés del menor, especialmente en contextos de conflictos derivados  de crisis de pareja, debe ser central. La Convención de las Naciones Unidas sobre los  Derechos del Niño de 1989 proclama este interés en su artículo 3, estableciendo un  marco para su consideración.

La Recomendación R (98), 1, del Consejo de Europa sobre mediación familiar ha influido  significativamente en la normativa relacionada con la mediación, al enfocarse en el  bienestar y el interés superior del menor. Se insta a los padres a considerar las  necesidades de sus hijos y su responsabilidad en su bienestar.

Aunque la Ley 5/2012 de mediación civil y mercantil no aborda explícitamente el interés  del menor, se reconoce como un principio fundamental en todo el sistema legal. Algunas  leyes autonómicas, como la de Cataluña y la Comunidad Valenciana, establecen  claramente que los acuerdos deben priorizar el interés superior del menor.

En el ámbito educativo, los menores desempeñan un papel importante, y se promueve  su participación en la mediación o la educación mediadora. La mediación educativa y  escolar fomenta la resolución de conflictos basada en principios de amistad, confianza  y respeto, siendo una herramienta formativa y preventiva de la violencia.

Para los menores extranjeros, la mediación intercultural puede facilitar la resolución de  conflictos familiares, equilibrando las desigualdades entre las partes y considerando las  diferencias culturales.

En el ámbito jurídico, se reconoce cada vez más a los menores como sujetos activos,  participativos y con capacidad de modificar su entorno. Es esencial no considerarlos  simplemente como objetos de protección, sino como sujetos activos en el proceso de  mediación.

El concepto de "interés del menor" sirve como una restricción y un informante para otras  instituciones, delimitando la actuación del mediador y estableciendo parámetros para  los operadores jurídicos. La mediación familiar permite una evaluación más adecuada  de las circunstancias y los intereses del menor, evitando obstáculos por parte de los  padres o tutores.

Determinar el interés del menor requiere una evaluación individualizada de su situación,  considerando diversos aspectos como su personalidad, la dinámica familiar y su  pertenencia a grupos étnicos. Este enfoque garantiza una protección efectiva de los  derechos e intereses del menor en el proceso de mediación.

Conclusión

La mediación en el ámbito familiar que involucra a menores se destaca como una  herramienta crucial que no debe subestimarse. Esta afirmación encuentra respaldo en  diversas razones, algunas de las cuales se han abordado anteriormente, mientras que  otras podrían surgir en el futuro.

La mediación proporciona una garantía que va más allá de la resolución tradicional de  conflictos, especialmente en el contexto familiar con menores. A diferencia del sistema  judicial, que históricamente se ha considerado como el principal recurso para la  protección y seguridad jurídica, la mediación ofrece oportunidades adaptadas a los  intereses tanto individuales como colectivos en un contexto de modernización y  búsqueda de acceso efectivo a la justicia.

La conceptualización del interés superior del menor, ahora definido como un derecho  sustantivo y una norma de procedimiento, junto con las reformas legislativas que han

fortalecido este concepto, resalta el creciente reconocimiento de los menores en la vida  civil y familiar. Esto crea un entorno propicio para la mediación en el ámbito familiar, una  vía que puede ser explorada junto con la mediación educativa e intercultural,  especialmente en casos que involucran menores extranjeros, ya sea acompañados o  no, dado que los conflictos pueden surgir en estas circunstancias.

La participación de los menores en la mediación plantea una serie de desafíos que  deben ser abordados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, así como por los  mediadores en su práctica concreta. Aspectos como la madurez, el discernimiento, la  voluntad y la edad son especialmente complejos en el contexto de la minoría de edad,  considerando la protección especial que requieren los menores y la variedad de  situaciones que pueden surgir en el ámbito familiar.

Es crucial reconsiderar y adaptar el concepto de minoría de edad para reflejar tanto los  cambios en la sociedad como los intereses evolutivos de los menores, manteniendo al  mismo tiempo la coherencia con los principios fundamentales del derecho. Esta tarea  debe llevarse a cabo con prudencia y respetando los principios establecidos en la  Constitución española y el Código Civil.

En última instancia, la adecuada aplicación de la legislación requiere preparación,  sentido común y respeto por el marco legal vigente.

David Naranjo, Vicepresidente

Asociación Madrileña de Mediadores.