Hackeo de Encrochat: prueba documental o intervención de las comunicaciones

En el asunto de las Causas de Encrochat en España se plantea el asunto de su naturaleza procesal como prueba de cargo; ¿son pruebas documentales o comunicaciones intervenidas?

Para la Fiscalía de la Audiencia Nacional estamos ante meras pruebas documentales y por lo tanto exentas de las garantías penales que brinda el derecho para poderlas usar en un procedimiento judicial.

Sin embargo, estamos ante una cuestión de suma importancia, pues si seguimos esa lógica jurídica podríamos decir que incluso una carta personal escrita del puño y letra e intervenida por las autoridades, podría ser considerada una mera prueba documental a la que tener acceso, sin la preceptiva autorización judicial, lo que supone un argumento excesivamente atrevido y forzado para los que tenemos formación jurídica.

Es interesante abordar este planteamiento desde el Derecho Comparado aplicado en Italia, Nación hermana de España.

Para el Tribunal Constitucional de Italia, el correo electrónico y el Whatsapp son correspondencia, y por tanto, deben respetarse todas las garantías para admitirse su uso en un proceso penal.

Esta resolución judicial (sentencia número 170 de 2023, de fecha 27 de julio de 2023, redactada por el juez Franco Modugno, y consultable en el enlace https://giurcost.org/decisioni/2023/0170s-23.html) vino como consecuencia de que en una causa penal italiana, en la que los Fiscales italianos indebidamente habían considerado la intervención de unos mensajes por Whatsapp del Senador Matteo Renzi, ex Primer Ministro italiano, como meros documentos y sin haber recabado la autorización del Senado, como persona aforada que es, en violación del artículo 68, párrafo tercero, de la Constitución Italiana. (“sin autorización de la Cámara a la que pertenece, ningún miembro del Parlamento puede ser sometido a interceptación, bajo cualquier forma, de conversaciones o comunicaciones y a incautación de correspondencia”).

A partir de este momento, los Tribunales Penales italianos lo tienen muy claro al respecto de considerar los correos electrónicos y las mensajerías cifradas - chats como Whatsapp y otros - como correspondencia, siempre que mantengan una actualidad y un interés para el destinatario, y que, por tanto, sólo pueden adquirirse con las reglas de las escuchas telefónicas, y no simples documentos que puedan ser incautados en un Servidor informático.

En este sentido el Tribunal de Apelación de Milán ha absuelto recientemente a un condenado en primera instancia, anulando la condena de 16 años que le había sido impuesta, por demostrarse que la adquisición de los chats se produjo de forma ilegal.

La cuestión abordada y resuelta por la Justicia Italiana adquiere un valor significativo en términos de la naturaleza y de la protección constitucional asociada que debe concederse a los chats y a las comunicaciones intercambiadas a través de la plataforma Sky-ECC, y por lo tanto extrapolable a todos los demás sistemas de comunicación encriptados, incluido Encrochat.

Esperemos que la Fiscalía en España tome debida cuenta del posicionamiento italiano al respecto, no vaya a ser que nos descolguemos una vez más de las debidas garantías penales.