Italia defiende a la mujer contra la maternidad subrogada
Una contradicción de la sociedad postmoderna es la propuesta de transformar en derecho el deseo de tener hijos cuando se multiplica la tendencia en el mundo al descenso de la natalidad. Se produciría como un trasvase en la clásica separación de personas y cosas en los libros del Digesto de Justiniano, con la cosificación del nacido y la desprotección del nasciturus.
El reconocimiento jurídico de la maternidad de quien recibe un hijo gestado en vientre ajeno en nombre del interés superior del menor -prioritario en las convenciones internacionales-, es un caso típico del fraude de ley que con tanta fuerza exponía Federico de Castro en la Facultad de Derecho de Madrid: la aplicación de una norma a una realidad en modo alguno contemplada por el legislador. Así lo entendió el Tribunal Constitucional italiano en 2017, que rehusó convalidar la maternidad subrogada (GPA) por respeto a la realidad biológica y a la dignidad de la persona.
El TC italiano conoció el asunto a raíz de la duda de constitucionalidad planteada por un tribunal de Milán. El caso no podía ser más postmoderno. Había solicitado la inscripción en el registro civil una mujer que decía ser su madre. Estaba casada con un hombre, padre biológico del hijo, que nació de un útero alquilado en la India. El nacido tenía una madre genética, que donó el óvulo, y otra subrogada, que le dio a luz tras el embarazo. Pero quien quería inscribirlo era una tercera persona, distinta de las dos madres biológicas (la donante y la subrogada), que lo tomó como propio desde su nacimiento.
A juicio del tribunal, la filiación sólo puede ser natural o adoptiva; no hay espacio jurídico para la maternidad subrogada. Ese criterio resulta decisivo para evitar el fraude de ley cometido por parejas italianas (heterosexuales o del mismo sexo), que esquivan la prohibición legal recurriendo a países en que se admite de hecho o de derecho esa praxis. La única madre es la que ha gestado y dado a luz a su hijo; sólo cabe otra maternidad distinta, la adoptiva, cuando ha desaparecido la primera o no está en condiciones de cuidar de su hijo biológico. En definitiva, el reconocimiento jurídico del deseo de parentalidad no implica admitir procesos que lesionan la dignidad de la persona, mercantilizan a madres e hijos, y niegan el derecho de éstos a conocer sus orígenes.
No obstante, el debate ha seguido abierto, con dos posturas inconciliables: quienes defienden la dignidad humana y especialmente de la mujer y quienes exaltan una libertad sin límite, que responde más a la acracia que a un liberalismo más o menos clásico, y considera prejuicio dogmático cuanto se opone a la voluntad individual. Ciertamente quienes tienen fe en un Dios creador aceptan con más facilidad los rasgos originales de la naturaleza creada y, en este punto, se alinean con buena parte de la izquierda occidental, que lucha por una convención internacional que prohíba aquella práctica, comparándola con las regulaciones sobre la esclavitud o la tortura. Una de las abanderadas es una filósofa feminista, Sylviane Agacinski, mujer de Lionel Jospin.
En este contexto, el Senado italiano acaba de tipificar penalmente el contrato por el que una mujer se compromete a gestar por cuenta de otro, aunque el proceso se realice fuera de Italia. La norma tiene un solo artículo, que reforma la ley 40, de 2004, sobre procreación médicamente asistida. Se añade un párrafo al artículo 12,6 que establecía ya pena de prisión de tres meses a dos años, y multa de 600.000 a un millón de euros, para quien, de cualquier forma, realice, organice o haga publicidad de la comercialización de gametos o de embriones o de la subrogación de la maternidad. El añadido precisa, con referencia a esta última, que si los hechos se cometen en el extranjero, el ciudadano italiano será castigado con arreglo a la legislación italiana; es decir, los actos serán punibles aunque se realice en un Estado en que sea legal esa práctica. La reforma fue aprobada con 84 votos a favor y 58 en contra (incluidos representantes de grupos de izquierda que se habían opuesto antes a la GPA).
Una posible clave del problema está en la aceptación –o no- de que existen realidades humanas que ya el viejo derecho romano definió y respetó como extra commercium. De ahí que los partidarios de la subrogación en la maternidad propongan inicialmente su reconocimiento jurídico como actividad altruista, sin ánimo de lucro. Pero quienes han estudiado a fondo la realidad de lo que sucede en los Estados que admiten este proceso, confirman que no hay altruismo, sino una compleja actividad generadora también de beneficios económicos. Son cuantiosos los gastos de la maternidad subrogada, y el grueso no va a la madre biológica, sino a médicos, clínicas, abogados e intermediarios. Esa maternidad altruista consolidaría de entrada otro fraude de ley.