Indra consigue anular una multa que se le impuso por recurrir la adjudicación a otra empresa de un contrato de carros Leopard del Ejército

La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha estimado parcialmente el recurso que interpuso Indra a raíz de un pulso administrativo alrededor de un contrato para el mantenimiento de la torre del carro de combate Leopardo 2E, del Ejército de Tierra.

El fallo de la sentencia, consultada por Confidencial Digital, mantiene la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de fecha 12 de marzo de 2020, desestimatoria del recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la Resolución de adjudicación de 29 de noviembre de 2019 decretada por la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra, en el procedimiento de contratación del Acuerdo Marco para el “Mantenimiento de la Torre del carro de combate Leopardo 2E”.

Pero anula el punto en el que ese tribunal impuso a Indra el pago de una multa de 10.000 euros. La Audiencia Nacional anula esa multa, pero confirma el resto de la resolución.

Los carros de combate Leopardo

La Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra lanzó en el verano de 2019 una licitación para adjudicar, mediante procedimiento negociado con publicidad, un contrato de “Mantenimiento de la Torre del CC Leopardo 2E”, es decir, la torre con el cañón del carro de combate en servicio en el Ejército de Tierra.

El contrato tenía un valor estimado de 4.958.677,68 euros.

“Tras la tramitación pertinente, el 29 de noviembre de 2019” el Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra dictó resolución de adjudicación a favor de la empresa Comercial Hernando Moreno Cohemo SLU.

Indra recurre

Indra también había optado a esa licitación. No quedó conforme con que el contrato se lo llevara Cohemo, así que presentó un recurso especial en materia de contratación contra la Resolución de adjudicación de 29 de noviembre de 2019, decretada por la Jefatura de Asuntos Económicos del Mando de Apoyo Logístico del Ejército de Tierra, en el procedimiento de contratación del Acuerdo Marco para el “Mantenimiento de la Torre del carro de combate Leopardo 2E”.

Estos recursos los resuelve el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, al que pueden acudir las empresas para defender sus posiciones en caso de queja en un proceso de licitación pública. En ocasiones logran paralizar e incluso anular licitaciones, y obligar a las administraciones a corregir adjudicaciones o pliegos de contratación.

Multa de 10.000 euros “por mala fe”

El 12 de marzo de 2020, el tribunal desestimó el recurso de Indra. De hecho, ya había desestimado anteriormente otro recurso de la misma empresa contra los pliegos del acuerdo marco del mismo contrato, el mantenimiento de la torre de los carros Leopardo 2E.

Indra había alegado que en cuanto al mantenimiento de la torre de esos carros de combate tenía un derecho de exclusividad, como derechos de propiedad intelectual e industrial.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales negó que Indra tuviera esa exclusividad en este contrato. Pero además le impuso a Indra una multa de 10.000 euros al apreciar mala fe en la interposición del recurso especial, “por el hecho de reiterar frente a la adjudicación argumentos que ya fueron desestimados por este Tribunal en el recurso que la misma empresa planteó frente a los pliegos, y por pretender una posición de privilegio en el mercado injustificada”.

A la Audiencia Nacional

Indra llevó entonces la batalla ante la Audiencia Nacional, donde, de nuevo, ya había presentado recurso frente a la desestimación de su reclamación por los pliegos del mismo contrato.

La compañía argumentó que en el carro de combate Leopardo 2E existen elementos diseñados y fabricados por ella, y por una UTE con otra compañía.

Al mismo tiempo, apuntó que la empresa que habí resultado adjudicataria (Cohemo) “no puede acreditar la disponibilidad de la solvencia técnica necesaria para la ejecución del contrato por razones vinculadas a la propiedad intelectual e industrial de los elementos a mantener”.

Insistió en denunciar “evidentes incumplimientos por parte de Cohemo en cuanto a la acreditación de su solvencia técnica, por no cumplir la clasificación requerida en los pliegos, como tampoco la experiencia previa en labores de mantenimiento vinculadas al objeto del contrato ni a otros medios de solvencia técnica referidos a los bancos de pruebas”.

Y defendió que no había actuado con mala fe al interponer el recurso especial en materia de contratación, por lo que, a su juicio, la sanción económica de 10.000 euros debía ser anulada.

Legitimación activa

La Abogacía del Estado, como representante del Ministerio de Defensa, llegó a alegar que Indra ni siquiera tenía legitimación activa en este asunto, por lo que debía ser inadmitido el recurso.

No lo entendieron así los magistrados de la Audiencia Nacional.

“La recurrente participó como licitadora, quedando en el cuarto y último puesto de la propuesta de adjudicación, que recayó en una primera empresa que retiró su oferta, adjudicándose a Cohemo que ocupaba el segundo lugar”, y por ello, “resulta incuestionable a juicio de este Tribunal que Indra, en cuanto licitadora, ostenta un interés legítimo en este recurso, no solo porque la resolución recurrida desestima el recurso especial que interpuso contra la resolución de adjudicación, sino también porque la eventual anulación de la actuación administrativa impugnada le reporta un beneficio o una ventaja o en evitar un perjuicio o una desventaja”.

No tenía exclusividad

La Audiencia Nacional no aceptó, sin embargo, el motivo de impugnación de Indra sobre su exclusividad en materia de propiedad industrial e intelectual en cuanto a ese contrato de mantenimiento de los carros Leopard, “que hace inviable que las restantes licitadoras puedan ejecutar adecuadamente el contrato en lo atinente a unos concretos elementos materiales”.

Sobre esta cuestión ya se pronunció la misma Sala de lo Contencioso-Administrativo, en una sentencia del pasado 20 de abril, que recordó que la orden de ejecución del Programa Leopardo establece, en el punto sobre “Propiedad intelectual e industrial generadas en el programa”, que “el Ministerio de Defensa tiene derecho al uso total o parcial, directamente o por transferencia terceros, de las tecnologías y propiedades industriales que se generen con coste cargado a este programa”.

Tampoco aceptó el motivo de impugnación de Indra sobre la, a su juicio, falta de solvencia técnica de la empresa que escogió el Ejército de Tierra, Cohemo.

Reiteración de argumentos

Pero la Audiencia Nacional sí le dio la razón en lo referente a la multa de 10.000 euros que le impuso el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, supuestamente por mala fe al reiterar argumentos ya desestimados.

Indra alegó ante la Audiencia que no había existido una reiteración de argumentos frente a los pliegos y la adjudicación, pues se trataba de dos recursos con distintos objetos que podían llegar a conclusiones diferentes tanto en vía administrativa como judicial, sin perjuicio de la existencia de una base común al tratarse de actuaciones insertas en un mismo procedimiento, además de la existencia de argumentos adicionales”.

También defendió que no había pretendido ocupar una posición injustificada de privilegio en el mercado, “pues de sus argumentos se desprende, desde un punto de vista técnico y con el mayor de los respetos al resto de las empresas participantes, que es la única capaz de ejecutar el objeto de este contrato”.

Dos casos distintos

Los magistrados de la Audiencia entendieron que no hubo mala fe en Indra al interponer el recurso.

“Ciertamente, desde un punto de vista jurídico, Indra reiteró que ostentaba unos derechos de exclusividad que impedían que el resto de las empresas licitadoras pudieran resultar adjudicatarias”, pero una cosa es “resolver tal motivo de impugnación con ocasión del recurso especial contra los pliegos”, y otra distinta “su análisis y resolución en relación con la concreta documentación aportada por la empresa adjudicataria, a fin de decidir si su oferta se ajustaba o no a los pliegos, lo que constituye una argumentación adicional novedosa”.

El hecho de que coincidieran los argumentos en lo esencial “no puede suponer siempre y en todo caso una inútil y simple reiteración de argumentos, pues en este caso el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales tuvo que pronunciarse sobre el concreto contenido de la documentación que integraba la oferta de la adjudicataria y su ajuste o no a los pliegos”.

En la sentencia se indica que “tampoco cabe apreciar que se haya pretendido por la recurrente una posición injustificada de privilegio en el mercado, pues puede legítimamente argumentar que considera que es la única capacitada para prestar adecuadamente los servicios del contrato”, y “no puede negarse su derecho a atacar las decisiones del órgano de contratación que le han resultado desfavorables, aunque exista coincidencia parcial de la fundamentación jurídica expuesta en uno y otro recurso especial”.

De ahí que anule la sanción de 10.000 euros a Indra, aunque desestime su recurso contra la decisión del Ejército de Tierra de encargar a Cohemo, y no a la propia Indra, el “Mantenimiento de la Torre del CC Leopardo 2E” por cinco millones de euros.