Repsol consigue anular la adjudicación de un contrato de compra de combustible para el Ministerio de Defensa por 90 millones de euros
El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales da la razón a la petrolera, que denunció haber sido excluida de la subasta, y ordena repetir el proceso de adjudicación
- Repsol recurrió dos adjudicaciones
- Tribunal de Recursos Contractuales
- No tuvo conocimiento de la subasta
- Reproche a Repsol por la falta de diligencia
- Defensa no usó un medio válido
- Sin acreditar la recepción del mensaje
- Se tendrá que repetir la subasta
Repsol ha conseguido ganar una batalla contra el Ministerio de Defensa a cuenta de la adjudicación de varios lotes de un contrato de suministro de combustibles líquidos para organismos del departamento que dirige Margarita Robles.
En mayo de 2022, la Junta de Contratación del Ministerio de Defensa abrió la licitación pública de un “Acuerdo marco de suministro de combustibles líquidos para el Ministerio de Defensa en el territorio nacional”.
Este acuerdo marco tenía como presupuesto base de licitación sin impuestos 260,3 millones de euros, y el valor estimado del contrato ascendía a 767,5 millones. Estaba dividido en doce lotes:
-- Lote 1: Gasolinas y gasóleos tipos A, B y C para Península e Islas Baleares.
-- Lote 2: Gasolinas y gasóleo tipo A en Islas Canarias.
-- Lote 3: Gasolinas y gasóleo tipo A en Ceuta.
-- Lote 4: Gasolina 95 y gasóleo tipo A en Melilla.
-- Lote 5: Combustible diésel naval destilado en bases navales.
-- Lote 6: Gasóleo de uso marítimo en puertos civiles.
-- Lote 7: Gasolina de aviación en bases y aeropuertos civiles.
-- Lote 8: Combustible para turbinas de aviación en ROTAZA.
-- Lote 9: Combustible para turbinas de aviación en bases aéreas de las Islas Canarias y autorización demanial de las instalaciones.
-- Lote 10: Combustible para turbinas de aviación suministrado al INTA.
-- Lote 11: Combustible para turbinas de aviación en aeropuertos civiles, acuartelamiento de Los Rodeos y destacamento de helicópteros de Melilla.
-- Lote 12: Gasolina 95 para embarcaciones menores en puertos deportivos de todo el territorio nacional.
Repsol recurrió dos adjudicaciones
Confidencial Digital ha consultado una resolución con fecha de 9 de febrero de este año del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que resuelve el recurso especial en materia de contratación que interpuso Repsol.
El recurso de Repsol se refería a la adjudicación a otras empresas de dos lotes: el 1, “Gasolinas y gasóleos tipos A, B y C para Península e Islas Baleares”, con un presupuesto base de licitación de 91.674.517,76 euros (IVA incluido); y el 2, “Gasolinas y gasóleo tipo A en Islas Canarias”, con un presupuesto base de licitación de 2.435.995,56 euros (IVA incluido).
Los motivos del recurso eran complejos, pero en resumen, denunciaban que Repsol no fue informada correctamente por el Ministerio de Defensa de la subasta que se iba a celebrar para que las empresas interesadas presentaran sus ofertas para hacerse con varios lotes de este acuerdo marco de suministro de combustibles.
Repsol alegó ante el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que el Ministerio de Defensa había incumplido la normativa sobre notificación de las novedades en una licitación pública, y que por ello la empresa se había quedado fuera del proceso.
Así que pidió que “se anulen estas adjudicaciones y se ordene la retroacción del procedimiento para que, notificándose correctamente la nueva fecha de celebración de la subasta electrónica, se invite válidamente a los licitadores y, entre ellos, a Repsol, a participar en una nueva subasta respecto de dichos lotes”.
Además, denunció que la empresa a la que se adjudicó el lote 1, de más de 90 millones de euros, había incurrido en dos “defectos graves e insubsanables” en la documentación aportada, que debían haber llevado a Defensa a excluir a Estaciones de Servicio de Guipúzcoa, S.A. y Esergui Disteser, S.L. (“UTE EESS Guipúzcoa – Esergui”).
Tribunal de Recursos Contractuales
ECD ha comprobado que este recurso de Repsol ha tenido éxito. En la plataforma de Contratación del Estado ya se informa de que la adjudicación de los lotes 1 y 2 de este macro contrato de combustibles líquidos para el Ministerio de Defensa se ha anulado, “según resolución número 143/2023 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales”.
Este tribunal analizó el recurso de Repsol, y constató que “el 21 de julio de 2022, la Junta de Contratación remitió a las empresas interesadas la carta de invitación para la subasta electrónica, mediante correo dirigido a la dirección electrónica indicada en el correspondiente DEUC (que forma parte del Sobre nº 1). Todas las empresas remitieron acuse de recibo de la invitación, excepto la empresa Repsol Comercial de Productos Petrolíferos SA (la recurrente)”.
La Secretaría de la Junta de Contratación remitió a Repsol varios correos electrónicos para que confirmara su intención de participar en la subasta: el 21 de julio de 2022 a las 15:00, el 22 de julio a las 13:22 horas, el 25 de julio a las 12:15 horas, enviado por la empresa que realiza la subasta (ITBID), el 26 de julio a las 15:39 horas, el mismo día a las 15:43...
Además, “el órgano de contratación refiere además varias llamadas telefónicas, y mensajes en el buzón de voz”.
El día 27 de julio “se realizó la subasta de prueba para asegurar que todos los participantes admitidos al procedimiento tuvieran un conocimiento adecuado de las reglas sobre la subasta electrónica real. Este evento de prueba tuvo un resultado satisfactorio. Todas ellas firmaron su correspondiente certificado de formación, a excepción de Repsol, que no participó en la subasta de prueba”.
Finalmente, el día 28 se celebraron las subastas electrónicas para los lotes 1, 2 y 5, subastas en las que Repsol no participó, según alegó, por no haber sido informada de la fecha, porque esos correos electrónicos se perdieron y no le llegaron correctamente.
No tuvo conocimiento de la subasta
En su análisis del recurso de Repsol, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales entendió que “el interés legítimo de la recurrente es indudable, pues es la otra licitadora de los lotes en cuestión, con mejor oferta inicial, y que no ha rebajado precio en la fase del procedimiento diseñada para ello porque, según alega, no tuvo conocimiento de su celebración, por lo que es evidente que afecta a sus derechos e intereses legítimos la celebración de la subasta sin su concurrencia, de la que interesa su anulación”.
La empresa fundamentó su recurso en la imposibilidad de conocer la notificación de la invitación a la subasta, “que considera que proviene, por un lado, del incumplimiento por la Administración de las formalidades previstas en materia de notificaciones y de las circunstancias concurrentes en cada caso, de las que destaca la diligencia de la recurrente para favorecer la notificación y el desconocimiento del acto notificado tal como concurren en el presente caso. Ello conllevaría la infracción de los derechos a la igualdad y a la proscripción de indefensión de la recurrente”.
Reconoció Repsol que la cuenta de correo que facilitó para esta licitación estaba configurada de modo que, en determinados casos, impidió que los correos llegasen a la bandeja de recibidos: “Determinados mensajes entrantes no se reciben y quedan disponibles en la carpeta de entrada del buzón, sino que quedan archivados automáticamente en una determinada carpeta electrónica de uso puntual y específico. Por tanto, la revisión ordinaria del buzón institucionesggcc@repsol.com en aplicación de la diligencia debida, no permitía el acceso a los referidos correos”.
Reproche a Repsol por la falta de diligencia
El tribunal no deja pasar la ocasión de reprochar a Repsol la “evidente e inexplicable falta de diligencia” en supervisar y corregir ese problema con el buzón de correo electrónico.
Pero su análisis se centra en determinar “si el órgano de contratación, al cursar la comunicación de invitación a tomar parte en la subasta a la recurrente, se ajustó a lo ordenado en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y, con carácter fundamental y prioritario, a lo que dispone la Ley de Contratos de Sector Público”.
Ya en casos anteriores este tribunal estableció que “son nulos los medios alternativos a los electrónicos o los preferentes respecto a éstos fijados en los pliegos”, ya que la ley sólo identifica como medios para para la práctica de las notificaciones por medios electrónico la comparecencia en sede electrónica de la Administración u organismo actuante, o la dirección electrónica habilitada única.
Defensa no usó un medio válido
En esta licitación del Ministerio de Defensa para comprar combustibles líquidos, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales observó que “la invitación para tomar parte en la subasta electrónica, a diferencia de la invitación para participar en el procedimiento de contratación que sí se hizo a través de la Plataforma de Contratación, se hizo mediante un e-mail desde una dirección de correo electrónico” del ministerio “ del MINISDEF “a la dirección de correo señalada por la recurrente en el Documento Europeo Único de Contratación”.
Pero eso “no puede considerarse, por lo antes expuesto, como una comunicación electrónica, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Contratos del Sector Público, ni puede, por tanto, dotarse de validez”.
Añadió el tribunal que la ley “exige que la invitación a la subasta electrónica se haga exclusivamente por medios electrónico y la comunicación cursada no lo es”.
Sin acreditar la recepción del mensaje
El objeto de controversia no es, por tanto, si la dirección facilitada por Repsol tiene la consideración de legalmente habilitada, sino “el medio de comunicación empleado por la Administración”.
La resolución del tribunal indica que la comunicación que el ministerio envió a Repsol sobre la fecha de la subasta “precisamente porque se envió desde una dirección de correo electrónico no se ha podido acreditar, de manera fehaciente, la fecha de envío y recepción de esa comunicación”, en contra de lo que exige la ley.
De nuevo, admite cierta culpa de Repsol: “De haber supervisado adecuadamente el funcionamiento de su dirección de correo electrónico, es posible que pudo haber conocido antes de la celebración de la subasta electrónica la invitación a participar”.
Pero eso no es determinante en este recurso, ya que “lo cierto es que aparte de que el medio de comunicación” usado por Defensa “no tiene validez, tampoco, tan siquiera, el órgano de contratación puede acreditar la recepción del envío de la invitación y este extremo, por otra parte, es negado taxativamente por la recurrente, al menos, hasta la fecha que ya se había celebrado dicha subasta”.
Es decir, Repsol negó haber recibido la invitación para participar en la subasta (y por eso no pudo presentar su oferta a los lotes que impugnó), y el Ministerio de Defensa no pudo acreditar haberle enviado esa invitación.
Otras empresas sí recibieron la invitación, pero según el tribunal “el que otras empresas hubieran recibido la invitación a través del medio empleado por el Ministerio de Defensa y, en consonancia, participaran en la subasta electrónica (las adjudicatarias de los dos lotes del contrato en discusión), este hecho no puede convalidar nunca la ilegalidad en cuanto al medio de comunicación empleado”.
Además, la resolución señala que “no existe en el recurso una aceptación expresa por parte del recurrente [Repsol] de la utilización de la dirección de correo electrónico como vía valida de comunicación, sino que en el recurso, precisamente, se cuestiona el sistema de notificación empleado” por el ministerio.
Se tendrá que repetir la subasta
Por todo ello, el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales concluyó que debía estimar el recurso de Repsol.
Así que acuerda anular los acuerdos de adjudicación de los lotes 1 y 2 del acuerdo marco de combustibles líquidos para Defensa y ordena “proceder a la retroacción de las actuaciones contractuales al momento inmediatamente anterior a la invitación a participar en la correspondiente subasta electrónica que deberá realizarse por alguno de los medios previstos, con carácter exclusivo, en la Ley de Contratos del Sector Público”.
