Archivada una denuncia por prevaricación contra el Jefe de Estado Mayor del Aire

El Tribunal Supremo no va a abrir un procedimiento penal al Jefe de Estado Mayor del Aire (JEMA), general del Aire Javier Salto Martínez-Avial, por la denuncia que presentó, contra él y contra un teniente general, un cabo 1º retirado del Ejército del Aire.

Confidencial Digital ha consultado el auto con el que la Sala Quinta, de lo Militar, del Supremo declara que no ha lugar a admitir a trámite esta denuncia, y procede al archivo de la misma.

El cabo 1º denunciante fue sancionado en su día por vía disciplinaria, con la pérdida de 15 días de sueldo, por haber cometido una falta grave consistente en “la inobservancia de las órdenes de los superiores en la estructura orgánica u operativa”, prevista y sancionada en los artículos 7, apartado 2 y 11.2 y 16 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.

Los hechos por los que fue sancionado el cabo 1º sucedieron en 2017. Este militar estaba destinado en el Ala 31 del Ejército del Aire, en la base aérea de Zaragoza. Se le abrió expediente disciplinario por supuestamente haberse negado a obedecer la orden de un capitán, el segundo de la aeronave, de retirar del avión C-130 Hércules los blocajes de la puerta paracaidista, durante un ejercicio paracaidista.

Un comandante del Cuerpo Jurídico Militar instruyó el expediente y propuso imponer al cabo 1º esa sanción de 15 días de sueldo como autor de una falta grave de “inobservancia de las órdenes de los superiores en la estructura orgánica u operativa”.

El entonces general jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, teniente general Pedro José Abad Gimeno, impuso al cabo primero la sanción propuesta por el comandante jurídico. El sancionado presentó un recurso de alzada, que fue desestimado por el general del Aire Javier Salto, Jefe de Estado Mayor del Aire, por resolución de 5 de abril de 2018.

El cabo 1º recurrió la sanción ante el Tribunal Militar Central, que le dio la razón. Estimó el recurso y anuló la sanción al considerar que se le había impuesto sin que existiera “prueba alguna de la existencia de la orden cuyo incumplimiento se achaca al recurrente por las resoluciones recurridas, conclusión que se impone palmariamente cuando el Oficial que, según la Administración sancionadora, emitió la orden desobedecida, niega tajantemente su existencia en sede judicial”.

Tras lograr que se le anulara esa sanción, el cabo 1º (ya retirado) presentó hace unos meses una denuncia contra los dos oficiales generales que aprobaron esa sanción: el general del Aire Salto, que continúa siendo Jefe de Estado Mayor del Aire, y el teniente general Pedro José Abad Gimeno, ya en situación de retiro.

Le acusó de haber cometido un delito de prevaricación, al haber tomado una decisión -imponerle una sanción- injusta, al no haber prueba alguna de que hubiera desobedecido ninguna orden.

Tal y como se contó en estas páginas, el Tribunal Militar Central consideró que la competencia para estudiar esa denuncia correspondía a la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo, al estar aforados ante ella los militares con empleo de general del Aire y teniente general.

Pues bien: el Tribunal Supremo ha analizado el caso y ha decidido inadmitir la denuncia y archivarla. El motivo es que entiende que de los hechos denunciados no se concluye que el Jefe de Estado Mayor del Aire, ni el ex jefe del Mando de Personal del Ejército, cometieran un delito de prevaricación, ni tampoco ninguna otra infracción penal.

Cautela con la prevaricación

“La sumaria verificación de que han sido objeto los hechos a los que la denuncia del Cabo Primero del Ejército del Aire en situación de retiro se contrae, en lo que concierne al General del Aire, Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, y al Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, en situación de retiro, al solo objeto de decidir si concurre en los mismos algún indicio delictivo, pone de manifiesto que no concurre indicio alguno de infracción penal”, apuntan los magistrados.

Esa misma conclusión se repite a lo largo de las 21 páginas del auto. El Supremo analizó el contenido de la denuncia formulada y examinó las actuaciones del caso, y en base a ello “la Sala rechaza, como hemos adelantado, que pueda apreciarse en la conducta observada por los hoy denunciados [...] cualquier indicio de actuación prevaricadora, y más concretamente de abuso de autoridad cuya comisión se amenaza en el artículo 45 del vigente Código Penal Militar”.

En el auto se advierte que “los tribunales de justicia suelen mostrarse cautelosos a la hora de admitir a trámite una querella o denuncia por prevaricación administrativa, en orden a evitar la sistemática criminalización de los actos de la Administración y una ampliación desmesurada del ámbito de actuación del Derecho penal”.

Los magistrados se detienen en explicar con detalles la amplia jurisprudencia sobre los requisitos para que la actuación de un funcionario o autoridad administrativa o política sea considerada delito de prevaricación. En base a esos parámetros, “no puede sostenerse ningún título de imputación penal, siquiera sea con carácter provisional, contra los oficiales generales denunciados”, por varios motivos.

Ni injusticia ni arbitrariedad

El primer motivo es que, en el caso denunciado, el Supremo advierte “ausencia de notoria injusticia o arbitrariedad en las resoluciones disciplinarias sancionadora y resolutoria del recurso de alzada”, que dictaron el teniente general retirado Pedro José Abad Gimeno y el general del Aire Javier Salto Martínez-Avial.

“Rechazamos cualquier asomo de injusticia o arbitrariedad en la actuación disciplinaria de las autoridades denunciadas, pues el relato fáctico que sustenta la calificación jurídica y del que deriva la decisión sancionadora contenida en las resoluciones disciplinarias adoptadas por las autoridades disciplinarias de mérito podía inferirse sin esfuerzo de la prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada en el expediente disciplinario por falta grave […] seguido contra el ahora denunciante”, señala el alto tribunal, “aunque no así de la practicada en sede del ramo de prueba en el ulterior recurso contencioso-disciplinario militar ordinario”.

Es decir, apunta que la sanción que impusieron en vía disciplinaria podría estar justificada con las pruebas que se manejaron en el expediente disciplinario, si bien en vía judicial surgieron otras pruebas.

Un capitán cambió su declaración

Frente al argumento del cabo 1º denunciante, los magistrados de la Sala de lo Militar establecen que el hecho de que la sentencia del Tribunal Militar Central estimara vulnerado, por las autoridades sancionadoras del Ejército del Aire, el derecho fundamental a la presunción de inocencia del cabo 1º “no comporta que la actuación de las autoridades administrativas ahora denunciadas fuera, a la vista del contenido del material probatorio de que dispusieron y conforme al cual adoptaron las aludidas resoluciones, injusta o se apartara de los cauces normales y habituales de interpretación en un Estado de Derecho”.

En el auto del TS se indica que la actividad probatoria llevada a cabo en el expediente disciplinario “permite deducir sin esfuerzo que el cabo primero no dio cumplimiento a los reiterados mandatos transmitidos por dicho oficial para que procediera al desblocaje de la puerta paracaidista izquierda del avión Hércules en el que se iba a realizar una misión programada”.

“De ahí que pueda sostenerse que la aplicación del Derecho llevada a cabo por las autoridades sancionadoras denunciadas respondía a un modo aceptable de interpretación lógico-jurídica y no a un puro voluntarismo”, es la conclusión a la que llegan los magistrados.

Y eso es así aunque la actividad probatoria practicada en sede judicial que realizó la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central “conduzca a un resultado distinto del obtenido en la vía disciplinaria, como es el caso, lo cual encuentra su razón de ser a partir de la diferente versión de los hechos que el principal testigo de cargo”, un capitán, “ofreció en el procedimiento judicial”.

Esa es la explicación que, según el auto del TS, justifica que lo que fue sancionado en vía disciplinaria, resultó absuelto en vía judicial: el cambio de testimonio del capitán que participaba en el ejercicio por el que fue expedientado el cabo 1º.

El Supremo descarta “la concurrencia de injusticia o arbitrariedad en las respectivas decisiones sancionadoras adoptadas por las autoridades disciplinarias denunciadas”.

De acuerdo a sus asesores jurídicos

En el auto que inadmite la denuncia se pone énfasis en varias ocasiones en que tanto el Jefe de Estado Mayor del Aire como el teniente general jefe del Mando de Personal “dictaron sus respectivas resoluciones de conformidad con el previo y preceptivo informe de sus respectivos Asesores Jurídicos”.

Incluso llega a decir que las resoluciones que impusieron la sanción eran congruentes “con el resultado de la prueba practicada en el Expediente Disciplinario”, y “es más, lo que sí hubiera resultado injusto hubiera sido, dado el contenido del caudal probatorio de que dispusieron y el carácter incriminatorio o inculpatorio que el mismo presentaba respecto del ahora denunciante, resolver en sentido contrario a como lo hicieron, apartándose, además, del sentido de los respectivos informes preceptivos de sus Asesores Jurídicos”.

Insiste en que “la actuación del General del Aire, Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, y el Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, en situación de retiro, hoy denunciados, al ejercer, previos los asesoramientos jurídicos preceptivos, la potestad sancionadora respecto del denunciante en los términos dichos de razonable interpretación de la norma habilitante, no reviste carácter punible”.

Por tanto, considera el Supremo que “tampoco puede apreciarse en el caso que nos ocupa la concurrencia del tipo subjetivo, es decir, el hecho de dictar resolución a sabiendas de su injusticia, exigido en la prevaricación administrativa para colmar la figura delictiva de mérito”.

Descartado el interés espurio

El auto, más extenso de lo habitual, remarca en numerosas ocasiones la idea de que “es evidente que las resoluciones dictadas por los Excmos. Sres. General del Aire y Teniente General del Ejército del Aire denunciados no se aprecia, ni por asomo, en razón de cuanto se ha expuesto al examinar la actuación de cada uno de dichos oficiales generales en dicho procedimiento sancionador, que ninguna de tales actuaciones sea contraria a Derecho, es decir, ilegal, pues se han ajustado escrupulosamente las mismas a lo previsto en el ordenamiento jurídico”.

Deja claro que en este caso los dos generales no abusaron de sus facultades de mando de forma evidente y flagrante: “Es evidente que las resoluciones adoptadas por dichos oficiales generales en modo alguno se dictaron con intención deliberada y plena conciencia de actuar al margen o en contra del ordenamiento jurídico”, de nuevo “máxime cuando ambos denunciados dictaron sus respectivas resoluciones de conformidad con el respectivo informe motivado fáctica y jurídicamente por sus correspondientes Asesores Jurídicos y sin realizar consideración adicional alguna de la que pueda colegirse aquella intención”.

El Supremo examinó con detenimiento los informes de los asesores jurídicos que habían intervenido en el caso, y concluyó que la “razonada motivación” de esos informes “no permite atisbar intención alguna de utilizar la vía disciplinaria con una finalidad torcida o contraria al ordenamiento jurídico, ni la de procurar un trato arbitrario o injusto hacia el sancionado”, por lo que “el interés espurio de los denunciados queda descartado”.

Ausencia de prueba de cargo en el tribunal

Tampoco acogió el TS el argumento de que la sentencia del Tribunal Militar Central señale al JEMA y al ex jefe del Mando de Personal como autores de ilícitos de forma deliberada.

“Si bien es cierto que la resolución judicial revocatoria de la resolución sancionadora reconoce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del sancionado”, admite el Supremo, “no lo es menos que dicha infracción no la fundamenta en la inexistencia de prueba de cargo en el Expediente Disciplinario -prueba que la sentencia no entra a examinar-, sino en la ausencia de prueba de cargo en la instancia judicial”.

Y es que en la testifical realizada ante el tribunal “impidió al Tribunal declarar como hecho probado que la orden en cuestión fuera dada por el oficial que, según la Administración sancionadora, emitió la orden desobedecida”, el capitán ya mencionado.

Se ajustaron “escrupulosamente” a las normas

“Todo lo anterior nos permite concluir que no ha existido [...] el más mínimo indicio de actuación prevaricadora y que su actuación ejerciendo la potestad sancionadora respecto del denunciante, siempre previos los asesoramientos jurídicos preceptivos, no reviste, en modo alguno, carácter delictivo”, señala el Supremo.

Subraya que “en ninguna de las resoluciones dictadas por el General del Aire, Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, y el Teniente General Jefe del Mando de Personal del Ejército del Aire, en situación de retiro, hoy denunciados, se aprecia un abuso de las facultades de mando o de su posición en el servicio”.

Al contrario, el auto -del que fue ponente Fernando Pignatelli, quien llegó a ser jefe adjunto de la Asesoría Jurídica General de la Defensa- aplaude en el general Salto y el teniente general Abad “la más escrupulosa sujeción a la normativa disciplinaria de las Fuerzas Armadas”, así como “un uso cabal, prudente y moderado de las facultades que dicha normativa les concedía”.

Llega incluso a decir que “las actuaciones llevadas a cabo por los citados oficiales generales ponen de manifiesto que las resoluciones disciplinarias dictadas por estos se ajustan escrupulosamente a las normas vigentes en la materia”.

Archivo al no apreciar indicios de delito

En definitiva, la Sala Quinta del Tribunal Supremo considera que en las resoluciones adoptadas por el JEMA y el entonces jefe del Mando de Personal no concurren “ni la ilegalidad ni la flagrante arbitrariedad” que exige el tipo penal del abuso de autoridad en su modalidad de irrogar un perjuicio grave a un subordinado del artículo 45 del Código Penal Militar.

Tampoco aprecia la concurrencia en los hechos denunciados “del inequívoco elemento subjetivo de carácter doloso preciso para colmar el tipo penal de abuso de autoridad”.

Por ello, y lo va repitiendo a lo largo del auto, no aprecia indicios de delito en los hechos denunciados por el cabo 1º: “Puede concluirse que no existe ningún hecho de relevancia penal que pueda ser imputado a los oficiales generales denunciados”.

De ahí que acabe señalando que “resulta procedente disponer el archivo, sin más trámite, de las actuaciones incoadas como consecuencia de la denuncia interpuesta por el indicado Cabo Primero, en situación de retiro, en lo que atañe a los citados oficiales generales”.

Recurso de súplica, o al TC

Fuentes cercanas al denunciante critican que a su abogado no se le ha notificado aún el auto. En todo caso, apuntan que cabe recurso de súplica ante la misma Sala Quinta, de lo Militar, del Tribunal Supremo.

Incluso barajan presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Lamentan que el Supremo sea “muy proteccionista” con la institución, ya sea el Ministerio de Defensa o los ejércitos, así como con los oficiales generales.