La justicia sigue llevando la contraria a Defensa y confirma que los militares desplegados en Afganistán merecen el distintivo de ex combatiente

1. Distintivo de ex combatiente
2. Valor acreditado
3. “No fue un conflicto bélico entre dos estados”
4. “No fue un hecho de armas”
5. La operación más compleja, según el coronel
6. “Evitaron muertes”
7. Granadas, tiros y un soldado muerto por IED
8. “El Ejército está en deuda”
9. Demostró valor ante el riesgo para su vida
10. No se exige una declaración de guerra
11. Abarca todas las operaciones de paz
12. Defensa ha seguido denegando

Una sentencia judicial ha dado la razón a un oficial del Ejército de Tierra en su petición de que se anotara en su hoja de servicios el valor acreditado, y que se le reconociera el derecho al uso del distintivo de ex combatiente de las Fuerzas Armadas, por haber participado en la misión en Afganistán.

En una sentencia consultada por Confidencial Digital, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Navarra estimó hace unos meses el recurso de este militar contra la resolución de la subsecretaria de Defensa, por delegación de la ministra, que en marzo de 2022 confirmó en alzada las resoluciones que ya habían dictado el Jefe de Estado Mayor del Ejército (JEME) y el teniente general jefe del Mando de Personal de Tierra, que en 2016 y 2018 dictaron resoluciones en las no aceptaron la solicitud de ese militar.

Distintivo de ex combatiente

El Consejo de Ministros acordó el 12 de septiembre de 1986 crear el distintivo de ex combatiente de las Fuerzas Españolas. En la orden que publicó dicho acuerdo se establece que “tendrán derecho al uso de este distintivo los que como miembros de las Fuerzas Armadas españolas, de las fuerzas de orden público, o del antiguo Cuerpo de Carabineros hayan participado como combatientes en cualquiera de las campañas en que hubieran intervenido aquellas”.

Esa orden fue desarrollada por la Instrucción 720/25002/86, de 24 de noviembre, con la que el Ministerio de Defensa instituyó las normas reguladoras del procedimiento a seguir en la tramitación de las solicitudes del uso de distintivo de ex combatiente.

Según alegó el protagonista de este caso, esta instrucción establece que es precisa una previa solicitud del interesado que deberá acreditar su condición de combatiente y la participación en una situación fáctica de campaña, en condición de combatiente.

En cuanto al concepto de campaña, señaló que no queda reducido a los supuestos de guerra, sino que se extiende a otros supuestos, recogidos en diversa doctrina. Y acerca del concepto de combatiente, apuntó que no está tipificado en nuestro ordenamiento jurídico, y que puede definirse como la condición de la que son acreedores aquellos que aleguen un modo concreto de participación en la realidad bélica.

Aportó al proceso un informe de un coronel del Ejército de Tierra. Fue el jefe del contingente terrestre de la Agrupación ASPFOR XXIV de las Fuerzas Armadas que desplegó en Afganistán, entre el 1 de noviembre de 2009 y el 23 de marzo de 2010, y en el que estuvo encuadrado el teniente que solicitó el distintivo. También presentó otro informe de un capitán, su mando directo en esa misión.

Valor acreditado

Junto a la petición de que se le concediera el derecho a lucir el distintivo de ex combatiente, presentó la solicitud de que se incluyera en su hoja de servicios una distinción de valor acreditado.

Argumentó que la Orden Ministerial de 3 de abril de 1997, en relación con la Orden de 10 de diciembre de 1970, exige como requisitos, alternativos, no cumulativos, haber asistido a tres hechos de armas, haber sufrido durante treinta días el fuego enemigo, con bajas y haber realizado un servicio de carácter especial.

Esa orden ministerial también contempla que se “estimarán hechos de armas toda acción ofensiva o defensiva en que la unidad propia o alguna de sus subordinadas o dependientes sea objeto del fuego del adversario y se produzcan bajas”, así como “los que se realicen con evidente riesgo de la vida para desconectar o anular los efectos de artefactos, petardos, minas y demás medios de destrucción”.

El teniente que hizo esta solicitud defendió que ciertos hechos en los que tomó parte en Afganistán debieron ser calificados como “hechos de armas”. Él se había dirigido a la División de Operaciones del Estado Mayor del Ejército para consultar si esa acción fue considerada hecho de armas, y le respondieron que no había constancia de dicha acción.

En su recurso ante el Tribunal Superior de Justicia de Navarra, el oficial pidió que se le concediera tanto la distinción de “valor acreditado” en su hoja de servicios, como el derecho a lucir en su uniforme el distintivo de ex combatiente.

“No fue un conflicto bélico entre dos estados”

El Ministerio de Defensa esgrimió la Orden Ministerial 50/1997 y la Instrucción del Jefe de Estado Mayor de la Defensa nº 04/11, sobre la declaración del valor del personal militar, y apuntó que los hechos esgrimidos por ese teniente no alcanzaban los requisitos exigidos: haber participado en tres hechos de armas o, en su defecto, sufrir el fuego enemigo durante 30 días, o haber realizado un servicio de carácter especial o, excepcionalmente, intervenir en un solo hecho de armas acreditando suficientemente su valor, con una actuación destacada que no justifique, por sí sola, la propuesta de una recompensa que lleve anejo el reconocimiento del valor.

Sobre el reconocimiento de la condición de ex combatiente, la resolución de Defensa estableció que tal reconocimiento no viene dado de forma automática por la intervención del solicitante en un conflicto armado, sino que es preciso, además, que la autoridad competente, en uso de su discrecionalidad técnica, lo reconozca.

Pero añadió otros argumentos. Uno fue especialmente llamativo. El ministerio sostuvo que “conforme a la Norma 129ª de la Orden del Ministerio de Defensa 1.756/2016, no puede reputarse al actor combatiente de acuerdo con la antedicha norma, puesto que no existió declaración formal de guerra entre el Reino de España y el Emirato Islámico de Afganistán [así se denominaba bajo el régimen talibán], no fue un conflicto bélico entre dos estados, sino que tuvo por objeto establecer y mantener la paz frente a un grupo insurgente, totalitario y terrorista”.

“No fue un hecho de armas”

Defensa también explicó por qué la acción alegada por el teniente no fue un hecho de armas, para el que es preciso que se hayan producido bajas por el fuego del adversario.

Consideró que este militar no sufrió durante 30 días el fuego enemigo con bajas, que han de pertenecer al bando propio, puesto que las ocasionadas al enemigo son prueba de la eficacia de la acción militar, pero no de la mayor penosidad sufrida por nuestros soldados y, por último, no se acredita la prestación de un servicio especial.

Entre otros argumentos, señaló que el recurrente no desactivó un artefacto explosivo al que se hacía referencia en el expediente administrativo; y que en un suceso citado hubo una baja y eso sí lo califica como hecho de armas, pero debió haber más para poder conseguir la anotación de valor acreditado.

La operación más compleja, según el coronel

Durante el procedimiento judicial, se tomó declaración como testigos al coronel (ya retirado) que mandaba ese contingente, y otro coronel que en ese despliegue en Afganistán fue jefe del batallón de maniobra.

El coronel que fue jefe del contingente declaró que la misión de Afganistán fue la operación de paz más compleja en la que había estado destinado desde 1992, por la presencia de una fuerza insurgente y las numerosas accionas armadas, hostiles, contra nuestras fuerzas y la distancia entre Afganistán y España.

Fue relatando distintos episodios en los que participó el teniente, entonces alférez, que había presentado los recursos. En esa misión estaba encuadrado en una compañía de reserva de acción rápida, inicialmente en Ezra, en otra provincia y que pasó a otra región donde estaba la fuerza española.

Su misión específica era “reaccionar en primer lugar ante cualquier hecho hostil”. El alférez era jefe de una sección, y “su encuadramiento conllevaba un riesgo más importante, porque era la primera unidad que tenía que reaccionar”.

“Evitaron muertes”

El día de Nochebuena de 2009 sufrieron un ataque con cohetes, que no produjeron más daños, porque cayeron en una pista de aterrizaje. Pero tuvo como consecuencia la activación de un plan en el que salió primero el militar recurrente, que tenía que llevar a cabo el plan de defensa y reacción ante un ataque hostil, fijar un perímetro de defensa e inspección.

No hubo más incidencias, no hubo heridos, pero el coronel subrayó que el objetivo era atentar.

Al día siguiente, Navidad de 2009, la compañía de reacción localizó un artefacto explosivo en Siwasan. La sección del alférez tuvo que proteger la desactivación, y según el coronel, “posiblemente se evitaron muertes”, porque una unidad estadounidense tenía que pasar por ese lugar.

Granadas, tiros y un soldado muerto por IED

Fue relatando ante los magistrados otros episodios. En enero de 2010, acudieron ante una ataque a un convoy de ayuda humanitaria, que sufrió varios muertos, incendios y robos. La unidad española hizo uso de sus armas.

Dos días después, la compañía del alférez reconoció un itinerario y fue hostigada por los talibanes insurgentes. “Se reaccionó conforme a procedimiento, se desplegaron y se tomaron posiciones, respondiendo al fuego. Hubo bajas, no confirmadas, de insurgentes. Esa mañana hubo dos ataques sucesivos, que se respondieron igual”, recoge la sentencia.

Al replegarse, estalló un “artefacto explosivo improvisado” que mató a un soldado español y provocó heridas de gravedad al resto de militares que viajaban en el mismo vehículo BMR.

“Además, recibieron fuego de granadas y armas. Fue una operación compleja. Se activó el procedimiento para reaccionar y el jefe de la unidad”, un capitán, “protegió la evacuación de los heridos y reaccionó, sin limitarse a repeler el fuego, buscando y abatiendo a los insurgentes”.

En esa reacción contaron con apoyo aéreo y también intervino la sección del demandante, que “tuvo actuación destacada” y “se comportó con serenidad, mando, organización y valor. Fue más allá del mero cumplimiento del deber”, según el coronel.

“El Ejército está en deuda”

El coronel declaró que todos estos episodios fueron documentados y registrados, con la valoración de un asesor del Cuerpo Jurídico Militar. Se remitieron los informes al Mando de Operaciones, dependiente del JEMAD.

Este mando también dijo que no encontraba explicación lógica a que el Ejército de Tierra dijera que de uno de esos hechos no tenía constancia.

Según el coronel, es “imposible”, ya que después de ese suceso, recibió en Afganistán la visita de la ministra de Defensa (por entonces, Carme Chacón), del JEMAD y del JEME, quienes volvieron a España con los restos mortales del militar español fallecido.

Además, el coronel propuso para el teniente, entonces alférez, y otros militares del contingente la concesión de la Cruz del Mérito Militar, con distintivo rojo (hecho de armas) al final de la misión, pocos días antes de abandonar la zona de operaciones.

Pero la medalla no fue aprobada ni conoció nunca los motivos de ese rechazo, “pero eso ocurre en otras misiones”, apuntó.

Cuando en 2011 se publicó una nueva norma sobre la acreditación de valor, tramitó otra solicitud para el militar, pero tampoco prosperó.

El coronel llegó a decir, durante su testifical, que tras doce años el Ejército está en deuda con algunos de los militares que participaron en la operación; entre ellos, este teniente.

Demostró valor ante el riesgo para su vida

El segundo coronel explicó que el batallón de maniobra que él dirigía y en el que estaba destinado el alférez tenía como funciones principales garantizar la seguridad y la libertad de movimientos en la provincia de Badgish, y colaborar con los afganos.

Era un destino “especialmente peligroso”. Y el coronel consideró que el alférez demostró valor en una actuación con riesgo para la integridad física, en febrero de 2010, cuando sufrieron un muerto por la explosión, mantuvieron tres enfrentamientos, y capturaron a los autores del ataque.

En el expediente se destacaba que “en medio de combates continuos contra los talibanes el día 1 de febrero de 2020, [...] gracias al valor y aptitudes del teniente la unidad consiguió los apoyos de fuegos necesarios para atacar las posiciones enemigas. El teniente tras recibir la orden del capitán de apoyar el asalto, reorganizó su sección estableciendo una patrulla, la cual lidera él mismo, dejando la otra parte de su unidad repeliendo diversos ataques al convoy. Mantener dicha capacidad de decisión mientras hostigan desde frentes diferentes y simultáneos es una labor que requiere no sólo de una concentración excepcional, sino además muestra de gran valor, pues las acciones las llevó a cabo bajo fuego enemigo con evidencias claras de riesgo que ponían en peligro su vida”.

El teniente “realizó más cometidos del propio de su puesto”, como por ejemplo ayudar a la evacuación y recuperación de las bajas sufridas después de un ataque con artefactos explosivos improvisados donde resultó muerto un miembro de dicha compañía y hubo múltiples heridos.

“No era la primera vez que la compañía recibía fuego enemigo, ni se enfrentaba a situaciones complejas de desactivaciones de IEDs, y en todas ellas el teniente estuvo acertado en sus cometidos gracias a su competencia, compañerismo, espíritu de sacrificio y valor”.

No se exige una declaración de guerra

Los magistrados del Tribunal Superior de Justicia de Navarra resumieron el problema planteado en que el Ministerio de Defensa “niega al recurrente la condición de combatiente por entender que al no existir una declaración formal de guerra entre el Reino de España y el conocido como Emirato Islámico de Afganistán, cuyo gobierno no fue reconocido por España y no tratarse de un conflicto bélico formal entre dos estados, sino que tuvo por objetivo establecer y mantener la paz frente a un grupo insurgente, totalitario y terrorista, no cabe atribuir al actor la condición de combatiente”.

Del material probatorio y de la orden que regula el distintivo de ex combatiente, “que no exige una previa declaración formal de guerra con otra potencia”, los magistrados concluyeron “sin mayor esfuerzo que los hechos en los que participó el recurrente fueron una campaña, puesto que se trataba de operaciones que requerían el uso de la fuerza militar y que su intervención fue más allá de una simple presencia en la zona, sino que participó en los mismos”.

Todo ello “le hace merecedor del distintivo de excombatiente solicitado”.

Abarca todas las operaciones de paz

Citaron jurisprudencia de tribunales como el TSJ de Madrid, y sostuvieron que “en la actualidad, han existido guerras sin necesidad de previa declaración”.

Además, rescataron la doctrina en la materia de la Sala Tercera, de lo Contencioso, del Tribunal Supremo.

“Es verdad que ese contexto bélico no puede reducirse al de la guerra como estado declarado formalmente en contra de un Estado, sino que ha de incluir, además, las formas en las que actualmente se manifiesta”, y de ahí “que deba utilizarse un concepto amplio de la misma que abarque todas las formas de conflicto armado en las que intervengan tropas españolas, contando entre ellas las operaciones internacionales de mantenimiento de la paz o de apoyo a los procesos de paz, así como las que tienen un carácter humanitario y se desarrollan en escenarios en la que la situación existente pueda requerir el uso de la fuerza militar”.

Esta sentencia la dictó el Supremo en 2008, y en ella dio la razón a un capitán auditor del Cuerpo Jurídico Militar, que participó en el Equipo de Apoyo a la Autoridad Territorial (GST) de la Brigada Multinacional Plus Ultra a desplegar en Irak.

La sala basó su fallo en otra sentencia de 2005, en la que se estableció como doctrina legal que “la anotación de ‘valor acreditado’ en la hoja de servicios de los miembros de las Fuerzas Armadas precisa de una valoración discrecional técnica de la Administración y únicamente procede en situaciones de guerra o de conflicto armado o en operaciones militares que impliquen o puedan implicar el uso de la fuerza armada”.

Sobre el capitán auditor, no vio dudas de que “sufrió y tomó parte en concretos y específicos actos de hostilidad o violencia, defensivo u ofensivos”.

Admitió concederle el valor acreditado, y también el uso sobre el uniforme del Distintivo de Excombatiente de las Fuerzas Españolas, ya que la regulación aplicable requiere la participación como combatientes en “cualquiera de las campañas” en que hubieran intervenido las Fuerzas Armadas Españolas.

Defensa ha seguido denegando

Pese a esa doctrina del Supremo, fijada en 2005 y en 2008, aún en años posteriores el Ministerio de Defensa ha seguido denegando solicitudes a militares que desplegaron en misiones en las que no había una guerra declarada oficialmente, como Afganistán e Irak.

El diario El País informó en 2016 de otra sentencia que dio la razón a un militar en su pugna por recibir el distintivo: un sargento de Ingenieros que entre 2009 y 2011 estuvo destinado en dos ocasiones como desactivador de explosivos en Afganistán.

Otro sargento desactivador de explosivos también ganó en los tribunales este mismo derecho.

Ha habido diversidad en los pronunciamientos. En 2014, el TSJ de Madrid reconoció a tres guardias civiles el valor reconocido por haber estado destinados en Afganistán, para no les concedió el distintivo de ex combatiente.