¿Cómo defenderse de un delito fiscal? La responsabilidad penal del asesor fiscal, del obligado tributario, de ambos o de ninguno

Los delitos económicos están en auge. Delitos fiscales, estafas, falsedades contables, acuerdos abusivos frente a socios minoritarios… las sociedades avanzan y con ello los delitos de guante blanco proliferan, y el fraude a la Agencia Tributaria no está lejos del radar de quienes creen que eludir el pago de impuestos es una buena estrategia empresarial. 

Desde Ospina Abogados, considerados uno de los mejores despachos penalistas de España, desean liderar el sector del penal económico y juntar así los éxitos del pasado, pese a la juventud de los socios, con la experiencia de su última incorporación el ex fiscal de la Audiencia Nacional Juan Antonio García Jabaloy.

Muestra de ellos es el desayuno jurídico que el pasado martes ofrecieron García Jabaloy y Juan Gonzalo Ospina, desgranando las claves de la responsabilidad ante los delitos fiscales, y que dieron respuesta a cuestiones de profundo interés que ahora podemos ver en su propio canal de You Tube. 

¿Cuándo se comete el delito fiscal?

Salvando la diferencia entre delito e infracción tributaria, se comete delito fiscal cuando se defrauda a Hacienda o a la Seguridad Social más de 120.000 euros, ya sea por acción u omisión.

¿Qué penas acarrea el delito fiscal?

Se puede penar con de 1 a 5 años de cárcel, además de una sanción de hasta seis veces la cantidad defraudada según indica el artículo 305 del código penal. 

¿Qué posibilidades procesales existen en la investigación penal del fraude a la hacienda pública?

La charla ahondó en el derecho de defensa de todas las partes que pueden estar implicadas, y por ello seccionaban las diferentes posibilidad, comenzado por lo más común, como es que se investigue al obligado tributario, es decir, la persona física o jurídica que tendría que liquidar el impuesto.

Aquí la mejor defensa para el investigado, es trabajar lo que se conoce como error de prohibición, como expuso Jabaloy se da cuando el sujeto es consciente de lo que está haciendo, pero piensa que es legal, ejemplificando con el caso Xavi Alonso. Expuso el jurista que esta tesis entra en contradicción con la ignorancia deliberada (wilfull blindness) donde pretende ser la negación del más elemental conocimiento que permita deducir el dolo, la intención, el propósito. Siendo un caso claro Messi ante el Tribunal: «Yo solo jugaba a fútbol. Firmaba los contratos porque confiaba en mi papá y en los abogados que habíamos decidido que nos llevaran las cosas»,

Pero también tenemos la posibilidad que se investigue al asesor fiscal y este sea responsable como “partícipe” del delito. Es decir, ayudo a defraudar. 

García Jabaloy quiso en este momento cuestionar la falta de regulación en los programas de compliance, dejando ver que su cumplimiento puede ser papel mojado si estos no tienen una base adecuada o directamente una correcta ejecución. 

Entre las posibilidades más remotas también se barajó la falta de responsabilidad de todos los partícipes necesarios para que se produjera el delito fiscal, y el nexo de ello con la conocida regulación voluntaria, dado que nuestro ordenamiento jurídico da la posibilidad al obligado tributario de regularizar su situación, evitando el delito fiscal, siempre y cuando realice la regularización de su situación tributaria antes de que la administración le comunique el inicio de actuaciones de comprobación o investigación, o en caso de que estas no se hubiesen producido, antes de que el Ministerio Fiscal, el Abogado del Estado o el representante procesal de la Administración de que se trate, interponga querella o denuncia en su contra, o antes de que el Ministerio Fiscal o el Juez de Instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. Destacando de ello la importancia de estar correctamente asesorado en materia fiscal. 

La AEAT campaña contra el fraude

Las actuaciones de la Agencia Tributaria en 2020 en prevención y lucha contra el fraude registraron una recaudación récord de 17.274,15 millones de euros, en una cifra que aumenta cada año y supuso un 9,92% más que el año anterior. 

“El delito fiscal está en el ADN de todo abogado penalista porque entra en juego un aspecto absolutamente jurídico a la hora de analizar el tipo penal, es decir el dolo, y su voluntad de defraudar; con una variante de prueba de cargo y de descargo que puede ser mínima, para hacer valer la inocencia del cliente, e inclinar la balanza hacia tesis absolutorias”, refiere Juango Ospina socio director del despacho penalista.

El auge del penal económico y la evolución de los delitos fiscales  

La tecnologización de la sociedad ha pasado fácilmente del hurto, robo, a la ingeniería financiera, un tipo de delincuencia más sofisticada que también se conoce como "delincuencia de cuello blanco", "criminalidad de empresa", etc.

Esta delincuencia se refiere a un tipo criminológico específico que afecta financieros, empresarios, abogados, asesores, políticos… y las diferentes ramificaciones que derivan de ello, como puede ser funcionarios públicos o autoridades. 

El papel del Estado en el fin de los delitos económicos relacionados con los delitos fiscales es importante, adoptando las formas de "Estado intervencionista" o "Estado fiscal", y no le es indiferente la aparición de realidades tales como el impago de los impuestos (delito fiscal), la economía subterránea (delitos contra la Seguridad Social) o el blanqueo de capitales.