Varapalo judicial a Defensa: anulado por “arbitrario” el orden de ascenso a teniente coronel del Cuerpo Jurídico Militar

1. Del 6º puesto cayó al 9º
2. Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar
3. “Seleccionar a los más capacitados”
4. Cambió el orden de 11 de los 12 primeros
5. Denunció “desviación de poder”
6. “Excelencia en la trayectoria profesional”
7. Jurisprudencia sobre las dos juntas
8. Un criterio subjetivo “insuficiente”
9. Beneficio para los destinados en el ministerio
10. Quiénes forman la junta superior
11. Motivación injustificada y arbitraria
12. Le vuelve a situar en el puesto 6º
13. Polémicas por los cambios de orden

Un oficial del Cuerpo Jurídico Militar ha conseguido ganar en los tribunales al Ministerio de Defensa a causa del proceso de ascenso al empleo superior, y más concretamente por la intervención de la junta de evaluación para ordenar a los aspirantes al ascenso.

Confidencial Digital ha consultado una sentencia reciente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estima el recurso de este oficial, que en su momento era comandante y había sido seleccionado para ascender a teniente coronel.

Del 6º puesto cayó al 9º

El Boletín Oficial del Ministerio de Defensa del 26 de junio (número 128) recogió la Orden 431/09163/20, de 19 de junio, del Subsecretario de Defensa, por la que se hace público el orden definitivo de clasificación para el ascenso, por el sistema de clasificación, al empleo de Teniente Coronel auditor durante el ciclo 2020/2021.

En ese orden de clasificación para el ascenso, el comandante en cuestión apareció en el puesto 9º de un total de 17 oficiales clasificados.

Disconforme con el orden de clasificación, el comandante interpuso un recurso de alzada contra la orden firmada por el subsecretario, entonces Alejo de la Torre. La ministra de Defensa, Margarita Robles, desestimó el recurso por resolución del 26 de noviembre de 2020.

Entonces, el oficial llevó el asunto ante los tribunales. En el recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, solicitó que se anulara la Resolución 431/09163/20, del Subsecretario de Defensa, y que el Ministerio de Defensa dictara “nueva resolución en la cual acuerde el cambio en la ordenación de la evaluación, concediendo a esta parte el puesto 6 que legítimamente obtuvo en el proceso -en lugar del 9, como aparece en la resolución impugnada-, y escalafonando a mi representado en el empleo de Teniente Coronel desde la fecha que corresponda”.

Si así sucedía, y la Audiencia Nacional le daba la razón, pidió que le pagaran la diferencia de salario entre un comandante y un teniente coronel, correspondiente al tiempo (a su juicio) de más que tardó en ascender a teniente coronel, por haber sido escalafonado en el noveno puesto.

Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar

En la resolución firmada por Margarita Robles en noviembre de 2020, que desestimó el recurso de alzada, se indicaba que “el recurrente, tras la evaluación llevada a cabo por la Junta de Evaluación Permanente, que ha ponderado los distintos grupos y elementos de valoración, obtiene el puesto número 6º con una puntuación de 163,89 puntos”.

Pero esa evaluación de la Junta de Evaluación Permanente no fue la definitiva.

Pasó a analizar el proceso la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar, a la que pertenece y en la que tiene un papel destacado el asesor jurídico general de la Defensa. En esas fechas, abril de 2020, el cargo de asesor jurídico general de la Defensa ya lo ocupaba el general consejo togado Antonio Afonso, que actualmente permanece en el puesto.

Mediante Acta núm. 09/2020, de 22 de abril, acordada por unanimidad de sus miembros, la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar adoptó la siguiente decisión: “La Junta Superior ha tenido en cuenta, en primer lugar, el empleo al que van a ascender los oficiales evaluados, considerando, en este caso, muy positivamente la antigüedad que cada uno de ellos ostenta en el empleo actual y los destinos y responsabilidades que desarrollan, a la vista de la escasa diferencia en la puntuación entre algunos de ellos tras la realización de la evaluación por la Junta de Evaluación de carácter permanente”.

Sobre una comandante, explicó que “la Junta ha considerado muy positivamente el trabajo desarrollado los últimos años en un destino judicial, donde ha dado muestras sobradas de su capacidad y de su actitud hacia el servicio”.

Acerca de otros tres aspirantes (dos mujeres y un hombre), apuntó que “se ha tenido en consideración no solo sus calificaciones positivas, sino, además, el testimonio personal positivo de los miembros de la Junta que, en estos casos, ha optado por cambiar el ordenamiento que tienen, entre ellos, en la actualidad, teniendo en cuenta los méritos de cada uno y la muy estrecha diferencia en la valoración realizada”.

A consecuencia de lo anterior, la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar decidió “reordenar la clasificación, pasando el recurrente del puesto 6º al 9º de 17 evaluados”.

“Seleccionar a los más capacitados”

La resolución de Margarita Robles citó la normativa aplicable en las evaluaciones para el ascenso por el sistema de clasificación para concluir que la orden del subsecretario razonaba que “el fin último de seleccionar a los más capacitados para asumir mayores responsabilidades propias de los empleos superiores, justifica sin necesidad de un mayor esfuerzo interpretativo, que al margen de la suma de puntuaciones de los elementos a valorar, la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar pueda también atender a la consideración que en el ámbito profesional le merece la formación técnico legal y la calidad y la excelencia jurídico profesional de las cualidades de cada uno de los evaluados”.

Añadió que “este es un cometido que claramente le compete a dicha Junta, cuyos miembros tienen los mayores empleos y, por ende, mayores responsabilidades, en el ámbito del Cuerpo”.

La ministra de Defensa argumentó también que el documento del subsecretario con el orden de la clasificación para el ascenso, “al acoger el criterio y las razones manifestadas por la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar, contiene motivación suficiente de las razones de su adopción, y contra ella el interesado ha podido alegar e interponer los recursos que ha tenido por convenientes, como efectivamente ha hecho”.

Por ello justificó que “la existencia de la motivación es palmaria, y aunque pudiera debatirse acerca de su extensión, lo cierto es que es acorde con el objeto del procedimiento de ordenamiento de los militares evaluados y sin introducir elemento o valoración negativa hacia el recurrente, sea en sus cualidades personales o en las profesionales, lo que hace es profundizar y ponderar en otros compañeros sus especiales méritos y aptitudes en el desarrollo de las funciones propias del Cuerpo Jurídico Militar que, no teniendo cabida en los elementos y conceptos preestablecidos en la evaluación o incluso teniendo tal reflejo, la Junta Superior entiende que su valoración no se acomoda en plenitud a la percepción que los mandos que integran dicha Junta poseen de los oficiales auditores cuyo orden alteró”.

Concluyó que “la evaluación del interesado se ha realizado conforme a lo establecido en la normativa expuesta, sin que quede acreditada la concurrencia de un defecto sustancial que fundamente la rectificación del orden asignado, ni se produzca una situación de indefensión, arbitrariedad o desviación de poder”.

Cambió el orden de 11 de los 12 primeros

El comandante que decidió pelear su posición en la clasificación para ascender a teniente coronel auditor alegó que el Informe Personal de Evaluación (IPEV) que se elaboró sobre él en este proceso fijó una puntuación total (163,89) y el número de orden (6º).

Al resultado de ese informe, la Junta de Evaluación no aplicó ningún coeficiente corrector, “por lo que no se produjo alteración en la ordenación, teniendo el primer clasificado una puntuación de 172,07 y el último 149,10 puntos”.

En el recurso, el entonces comandante explicó que no discutía el papel de la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar en su función de “informar”, recogida en el artículo 24.2 del Real Decreto 168/2009 y en el apartado primero, puntos 2º, 3º y 4º de la Orden Ministerial 17/2009, si bien también invocó la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo sobre procesos de evaluación y ascensos, que delimita y concreta dicha facultad.

Señaló que “admitir que se pueda alterar el orden de clasificación resultante de la evaluación por parte de la Junta de Evaluación Permanente en prácticamente su totalidad -de los 12 primeros oficiales, se altera el orden a 11- enerva el sistema de evaluación por clasificación vigente, haciendo inútil el esfuerzo profesional de los oficiales llamados a ella”.

También argumentó que la alteración del resultado de la aplicación de los elementos normados requiere, por parte de la Junta Superior y del Subsecretario de Defensa, que de manera “inequívoca y rigurosa” se justifique dicha actuación con el superior nivel de rigor y exigencia que se recoge en las sentencias que invoca.

Denunció “desviación de poder”

Por todo ello, denunció que la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar había hecho un “uso inadecuado de potestades discrecionales”.

Sobre este punto, esgrimió que la separación del criterio del órgano técnico de evaluación requiere, en palabras del Tribunal Supremo en sentencia de fecha 19 de junio de 1985, que “deben concurrir circunstancias especiales que lo justifiquen y que ello se explique suficientemente, lo que debe tener lugar en la motivación del acto en que tal desviación se produzca, para que los interesados conozcan el porqué de la decisión y para que, si la misma no les convence, puedan utilizar las vías impugnativas legales con conocimiento de causa”.

Criticó además que se había vulnerado el principio de transparencia de la actuación administrativa, “en la medida en que el proceso ha sido reservado y opaco”.

Acusó también a la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar de “desviación de poder”. Consideró que “la actuación correctora llevada a cabo por la Junta Superior supera la facultad de ‘informar’ que contempla el artículo 24 del Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero, habiendo declarado la Audiencia Nacional que no puede ser una facultad ‘libérrima’”.

A este respecto argumentó que, “de admitir tal modo de proceder, se estaría permitiendo que se desdibuje el sistema de evaluación por clasificación, dada la motivación subjetiva esgrimida, que quiebra los principios de igualdad, mérito y capacidad necesaria en los procesos de ascenso”.

“Excelencia en la trayectoria profesional”

El abogado del Estado que representó al Ministerio de Defensa respondió al recurso afirmando que el acta de la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar sí incluyó una motivación suficiente para justificar que “se apreció en mayor medida la excelencia en la trayectoria profesional de los oficiales a los que situó por delante del demandante”.

Por ello, a su juicio, la resolución de la Subsecretaría de Defensa, “al acoger los criterios manifestados por la Junta Superior Jurídico Militar, contiene motivación suficiente de las razones de su adopción, y contra ella el demandante ha podido alegar e interponer los recursos que ha tenido por convenientes, como efectivamente ha efectuado, sin que tampoco se justifique la existencia de arbitrariedad en la resolución o desviación de poder”.

Jurisprudencia sobre las dos juntas

Los cinco magistrados de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional estudiaron todos estos argumentos y recordaron su propia jurisprudencia sobre la necesidad de motivación y justificación de la modificación del orden de clasificación para el ascenso que pueda proponer el Consejo Superior del Ejército o la Junta Superior del Cuerpo Militar correspondiente.

Esa jurisprudencia trata de mantener un equilibrio entre el papel de la Junta Permanente de Evaluación, que establece un primer orden de clasificación, y el de la Junta Superior Jurídico Militar, que aprueba el orden definitivo.

Por un lado, sentencias anteriores aceptan que la junta superior modifique el orden aprobado en primer lugar por la junta permanente, ya que la labor de la junta superior (o el Consejo Superior en los ejércitos y la Armada) “no se reduce a un simple traslado de los resultados confeccionados por la Junta Permanente o a un juicio de verificación sobre el procedimiento legalmente establecido para efectuar la evaluación o a si las puntuaciones asignadas a cada uno de los evaluados se ajustan a la normativa vigente”.

La Audiencia Nacional ya admitió que el criterio de la junta superior puede que “coincida con el resultado de la evaluación realizada por la Junta Permanente o que su criterio se separe, total o parcialmente, de éste, lo que determinará que [se] proponga a la autoridad llamada a resolver su propio ordenamiento de los evaluados”.

“Ahora bien”, apostillan esas sentencias previas, si la junta superior modifica el orden de clasificación para el ascenso, “la potestad de modificación de la puntuación y de la colocación de los evaluados hay que descartar que sea libérrima, pues de ser así no sólo caería por su base el complejo sistema de evaluación regulado sino que se consagraría una potestad contraria a los principios constitucionales de mérito y de capacidad que han de observarse en el ámbito de la función pública, incluida la militar”.

Concluyeron entonces los jueces que “sería incomprensible que se diseñe un procedimiento de evaluación, sometido a normas objetivas de valoración, y se autorice a que, en el tramo final, se pueda prescindir del mismo sin justificación alguna”.

Un criterio subjetivo “insuficiente”

De vuelta al caso concreto del comandante que impugnó el orden de ascenso a teniente coronel del Cuerpo Jurídico Militar en 2020, entendieron los magistrados que “las calificaciones positivas, al igual que los destinos y las responsabilidades y trabajos desarrollados en los mismos, ya son tomados en consideración en la evaluación”.

Por eso, no puede entenderse que “el ‘testimonio personal positivo’ de los miembros de la Junta sobre los evaluados teniendo en cuenta los méritos de cada uno -que también habrán sido objeto de evaluación conforme a la correspondiente normativa-, sin ninguna otra explicación más allá de la ‘muy estrecha diferencia en la valoración realizada’ […] entrañe la justificación exigible, pues no deja de expresar un juicio o criterio meramente subjetivo y personal y, como tal, insuficiente a los efectos que nos ocupan”.

Beneficio para los destinados en el ministerio

Defensa argumentó en su momento que la Junta Superior Jurídico Militar ponderó en los aspirantes al ascenso “sus especiales méritos y aptitudes en el desarrollo de las funciones propias del Cuerpo Jurídico Militar”.

Pero la sentencia señala que “lo cierto es que la ponderación de factores objetivos y subjetivos no se justifica adecuadamente, sin que baste la remisión a elementos ya evaluados previamente o la mera afirmación apodíctica de la excelencia de unos evaluados sobre el preterido con base en juicios subjetivos de sus superiores jerárquicos y en detrimento, incluso, de quienes no pueden ser objeto de tal criterio personal al carecer de subordinación respecto de los integrantes de la Junta Superior”.

Es decir, los magistrados consideraron que al valorar ese “testimonio personal positivo” de los miembros de la Junta sobre los evaluados, se ponía en inferioridad de condiciones a aquellos comandantes que no estaban destinados en Madrid y en la estructura central del Ministerio de Defensa.

Quiénes forman la junta superior

El Real Decreto 47/2004, de 19 de enero, establece la composición y competencias de los Consejos Superiores del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y de las Juntas Superiores de los Cuerpos Comunes de las Fuerzas Armadas.

Las Juntas Superiores del Cuerpo Jurídico Militar, del Cuerpo Militar de Intervención, del Cuerpo Militar de Sanidad y del Cuerpo de Músicas Militares son órganos colegiados asesores y consultivos del ministro de Defensa y del subsecretario de Defensa.

Según este decreto, forman parte de la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar el ministro de Defensa, quien la preside; el subsecretario de Defensa, que se encarga de presidir en ausencia del ministro; los vocales natos y, en su caso, accidentales; y el secretario, cargo que corresponderá al vocal nato de menor empleo y antigüedad.

Cuando no asisten a las reuniones de la junta el ministro de Defensa ni el subsecretario, asiste y preside dicha junta el director general de Personal del ministerio.

Los vocales natos de la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar son el asesor jurídico general de la Defensa, el auditor presidente del Tribunal Militar Central, el fiscal togado, los generales consejeros togados en servicio activo y los asesores jurídicos de los cuarteles generales del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire.

Por tanto, prácticamente todos los miembros de la junta están destinados en Madrid, en la estructura central del Ministerio de Defensa, en los órganos centrales de la justicia militar y en los cuarteles generales de Tierra, Armada y Aire.

Fuentes consultadas por ECD apuntan que algunos de los comandantes que participaron en este proceso de clasificación para el ascenso a teniente coronel estaban destinados también en estos lugares, como por ejemplo el Ministerio de Defensa y concretamente la Subsecretaría, de la depende la Asesoría Jurídica General de la Defensa.

Por eso, el argumento de la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar de que se había valorado el conocimiento personal de los miembros de este órgano sobre los candidatos beneficiaba a esos comandantes, y perjudicaba a quienes ocupaban destino fuera de Madrid, en otros puntos de la estructura militar.

Motivación injustificada y arbitraria

A la vista de estas consideraciones, la Audiencia Nacional concluyó que en las resoluciones que aprobaron y confirmaron el orden de ascenso al empleo de teniente coronel del Cuerpo Jurídico Militar “existe motivación de la modificación efectuada, pero tal motivación se presenta injustificada y contraria a los principios de mérito y capacidad y, como tal, arbitraria”.

Esa arbitrariedad “determina, sin necesidad de ninguna otra consideración, la anulación de la resolución de la Ministra de Defensa, de fecha 26 de noviembre de 2020, así como de la Orden 431/09163/20, de 19 de junio, en cuanto modifica la posición del demandante en el puesto número 6 determinado por la Junta de Evaluación Permanente, por no ser conforme a derecho tal alteración”.

Le vuelve a situar en el puesto 6º

La sentencia estima el recurso del oficial y le reconoce “dicha posición número 6 en el ordenamiento definitivo para el ascenso, por el sistema de clasificación, al empleo de Teniente Coronel auditor durante el ciclo 2020/2021, con las consecuencias económicas y administrativas inherentes a dicha declaración”.

El Ministerio de Defensa debe pagarle la diferencia salarial entre lo que cobró como comandante los meses de más que tardó en ascender a teniente coronel (ya que sí que promocionó, pero más tarde), y lo que habría percibido como teniente coronel en ese tiempo.

Además, la Audiencia Nacional impone expresamente el pago de las costas al Ministerio de Defensa.

Polémicas por los cambios de orden

La capacidad de los órganos superiores, más políticos, para alterar el orden de las clasificaciones de ascenso de los militares y de los guardias civiles que presentan los órganos técnicos de evaluación han causado más de una polémica en el propio Cuerpo Jurídico Militar.

Se originó una corriente interna de malestar en este cuerpo cuando el Ministerio de Defensa cambió el orden en la evaluación de ascenso de general auditor (equivalente a general de Brigada) a general consejero togado (general de División).

En esa ocasión, este cambio del orden presentado por la junta de evaluación benefició a Antonio Afonso, que fue ascendido a general consejero togado y nombrado asesor jurídico general de la Defensa.

El mismo general Afonso tendrá que participar próximamente en la decisión final sobre el orden de clasificación de los tenientes coroneles del Cuerpo Jurídico Militar que aspiran a ascender a coronel auditor.

Entre ellos, como se contó en estas páginas, ha sido incluido Alejo de la Torre, quien fue el subsecretario de Defensa que avaló la “reordenación” ahora anulada por la Audiencia Nacional.

De la Torre pertenece al Cuerpo Jurídico Militar, y podría ser unos de los ascendidos a coronel en los próximos meses, dependiendo del orden final que apruebe la Junta Superior del Cuerpo Jurídico Militar.

Ya en ocasiones anteriores, los tribunales han dado la razón a miembros de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil que han recurrido por no haber sido ascendidos o no haberles adjudicado cierta plaza o vacante.

Pese a que en estas decisiones siempre hay cierto margen de discrecionalidad, los jueces marcan ciertos limites a esa discrecionalidad, y determinan que las decisiones deben estar fundamentadas, motivadas, y han de tomarse sin obviar procedimientos reglados.